Convenios de inversión en desarrollos inmobiliarios

Antes de comenzar con la exposición general del tema del presente estudio es conveniente, a modo de introducción y para efectos de claridad, definir el convenio de inversión como el principal acuerdo de voluntades por virtud del cual las partes intervinientes en un negocio (en el caso de proyectos inmobiliarios, comúnmente, comprador, vendedor, desarrollador, garante, etcétera) establecen los lineamientos específicos de carácter jurídico, de negocio y temporal que las vincularán, sujeto a los términos establecidos en el convenio de inversión y que regirán el contenido de los actos jurídicos accesorios de dicho convenio, necesarios para implementar el proyecto.

Entre los proyectos que incumben a la práctica del Derecho transaccional, aquellos comprendidos en el Derecho inmobiliario generalmente se caracterizan, entre otros elementos, por su ejecución en distintas etapas de desarrollo. Claro está que este último aspecto depende enteramente del plan de negocios del proyecto específico. Por lo tanto, la celebración de los actos jurídicos necesarios para implementar el proyecto correspondiente por lo común se efectúa por hitos y de forma escalonada, paralelamente a la actualización de dichas etapas. En consideración de lo anterior, si bien la práctica al momento de implementar este y otro tipo de proyectos (en este estudio mencionamos exclusivamente la práctica inmobiliaria como ejemplo pionero en la implementación de este nuevo tipo de esquema legal [“convenios de inversión”], ya que únicamente en este tipo de transacciones se han elaborado y llevado a la práctica de manera exitosa estos convenios; sin embargo, los principios jurídicos y de negocio que motivan y rigen este esquema bien pueden ser aplicables, mutatis mutandis, a otros tipos de proyectos, por ejemplo, de infraestructura) consiste en celebrar, en primer lugar, una carta de intención (letter of intent, en adelante LOI) o una carta de términos (term sheet), como paso inicial para establecer el entendimiento general entre las partes respecto de los términos y las condiciones que en las distintas etapas del proyecto regirán los actos jurídicos accesorios necesarios para la transacción correspondiente. Dichos documentos no son vinculantes entre las partes, salvo por ciertas cláusulas generalmente establecidas en los LOI, como las relativas a la exclusividad y a la confidencialidad, por lo que su exigibilidad ante los tribunales competentes en caso de incumplimiento sería, si no imposible, muy compleja, e incluso podría resultar un mal negocio al momento de ponderar el costo/beneficio del litigio y sus consecuencias en la relación entre las partes a lo largo de la vigencia del proyecto respectivo.

Lo que se pretende dejar claro en este punto específico es que si bien los LOI y los term sheets son documentos muy útiles en el proceso de negociación de éste y otro tipo de proyectos, su utilidad debe circunscribirse a la etapa más primitiva, por lo que el siguiente escalón lógico en el proceso de negociación no debe ser la celebración inmediata de los actos jurídicos accesorios del proyecto, sino la de un convenio de inversión que, como se mencionó al inicio de este estudio, deberá establecer los lineamientos, ya no en términos generales como típicamente se incluyen en un LOI o en un term sheet, sino detallando y articulando clara y específicamente los componentes jurídicos y de negocio con el elemento temporal para lograr el escalonamiento, en su caso, de la celebración de los actos jurídicos accesorios correspondientes, que comúnmente estarán sustentados en distintas condiciones suspensivas o resolutorias.

A continuación analizaremos los objetivos y los beneficios principales para las partes intervinientes en la celebración de un convenio de inversión como paso intermedio entre la etapa primitiva de negociación documentada a través de la firma de un LOI o term sheet y la celebración de los actos jurídicos accesorios, mismos que tienen dos perspectivas principales: a) jurídica (certidumbre, exigibilidad y confidencialidad) y b) de negocio (contable, económica y financiera).

Jurídica: certidumbre, exigibilidad y confidencialidad

De conformidad con nuestra definición de convenio de inversión, un acto jurídico de este tipo deberá establecer los lineamientos específicos que regirán las distintas etapas de la celebración y el contenido de los actos jurídicos accesorios del proyecto [por ejemplo, los derechos y las obligaciones relacionados con i) contratos de fideicomiso (patrimonio, fines, aportaciones, momento y términos para su reexpresión/modificación, etcétera); ii) convenios/contratos de cesión; iii) comercialización del proyecto (derechos preferenciales, derechos de venta obligada —drag along—, derechos de venta conjunta —tag along—, etcétera); iv) distribución de los ingresos del proyecto y pago de los honorarios derivados del mismo; v) desarrollo del proyecto (desarrolladores, arquitectos, contratistas, etcétera); vi) financiamiento permitido (amortizaciones, tasas de interés, prepagos, refinanciamiento, momento y términos para su reexpresión/modificación, etcétera); vii) constitución de régimen de propiedad en condominio (unidades condominales y subcondominios, etcétera); viii) fusión o relotificación de los inmuebles objeto del proyecto, y ix) otorgamiento de las garantías necesarias para el financiamiento del proyecto, entre otros]. La importancia de establecer en dicho convenio los lineamientos concretos de estos actos jurídicos radica, en primera instancia, en brindar certidumbre a las partes intervinientes respecto de la estructura jurídica y de negocio de la transacción, constituyéndose así no únicamente en un instrumento jurídico vinculante a través del cual podrán las partes intervinientes exigir el cumplimiento de los términos y las condiciones ahí contenidos, sino también permitiéndoles tener una proyección anticipada y clara respecto de los riesgos, pérdidas, ganancias y beneficios de la transacción, tal como se desarrollará en el siguiente inciso correspondiente a la perspectiva de negocio. Por lo tanto, en caso de celebrarse un convenio de inversión y frente a un evento de conflicto entre las disposiciones de éste y las de cualquiera de los actos jurídicos accesorios, deberán en todo caso prevalecer aquellas del convenio de inversión, ya que las partes se obligaron en éste a celebrar todos los actos jurídicos accesorios de conformidad con sus términos y consistentemente con lo ahí establecido, por lo que el convenio de inversión se constituye en el documento principal que prevalece y rige sobre todo el contenido de los actos accesorios y, además, representa el documento conforme al cual deberá interpretarse cualquier contradicción, inconsistencia o laguna existente en dichos actos.

Por otra parte, la confidencialidad que brinda al negocio el hecho de establecer los términos y las condiciones principales de forma específica en un documento distinto al resto de los actos jurídicos accesorios del proyecto, permite remitir directamente al convenio de inversión dentro del texto de dichos documentos accesorios, generalmente sin necesidad de mencionar los términos de éste a los que se hace referencia, permitiendo así que aquellos documentos que deban ser inscritos en registros públicos (por ejemplo, en el Registro Público de la Propiedad correspondiente o en el Registro Único de Garantías Mobiliarias) no contengan los términos sustanciales del negocio y se evite de ese modo que cualquier tercero ajeno al negocio conozca los elementos principales de dicha transacción.

Negocio: contable, económico y financiero

Los beneficios de negocio que se derivan de la celebración de un convenio de inversión se traducen en que, con fundamento en los distintos elementos que componen la certidumbre mencionada en el inciso anterior, las partes intervinientes se encuentren en posibilidad de elaborar una proyección contable, económica y financiera que comprenda íntegramente la vigencia del proyecto, para poder analizar con mayor claridad y a largo plazo los elementos económicos y financieros de la transacción y de este modo estudiar anticipadamente las condiciones y los costos de oportunidad de la inversión correspondiente, su aplicación y los retornos esperados de la misma. Lo anterior permite incluso proyectar mayor rendimiento para las partes involucradas en el proyecto a través de minimizar los distintos tipos de riesgo de inversión, desvinculando en cierta medida la rentabilidad/retorno esperado del proyecto con la incertidumbre/riesgo de la inversión en el mismo, sin afectar por ello el rendimiento esperado.

Asimismo, la celebración de un convenio de inversión y la posibilidad que éste abre para establecer claramente las temporalidades vinculantes del proyecto, permite escalonar las proyecciones de flujos y liquidez a través de su vigencia, disminuyendo los riesgos e incluso impactando a la baja en las tasas de interés y en las penas convencionales que deben ser pactadas entre las partes en algunos actos jurídicos accesorios del proyecto.

Conclusión

Por las consideraciones establecidas en el presente estudio y por la experiencia que ha aportado la implementación de los convenios de inversión en desarrollos inmobiliarios, podemos aseverar que este tipo de esquema legal efectivamente brinda los beneficios mencionados en los párrafos anteriores, e incluso beneficios aún inexplorados por su falta de implementación en otras ramas del Derecho transaccional. Por lo anterior debe considerarse a los convenios de inversión como una iniciativa positiva derivada del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes intervinientes en un negocio, con el objeto de resolver y prevenir, con carácter vinculante, conflictos recurrentes en distintos tipos de proyectos.

* Abogado por la Escuela Libre de Derecho y miembro de la firma Ritch, Mueller, Heather y Nicolau, S.C., en las áreas de Derecho inmobiliario, financiamiento de proyectos, Derecho aeronáutico, fusiones y adquisiciones.