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En El Mundo del Abogado de febrero de este año se publicó un artículo sobre lo que el autor considera el fracaso de las acciones colectivas en México. El texto entero es una queja acerca de cómo su caso está en peligro por lo que él llama el influyentismo, pero de los defectos sistémicos de la legislación aplicable o de cómo estos defectos han dado lugar a un paraíso para extorsionadores que consideran su cédula profesional como una patente de corso, no apunta una sola letra.
Sobre la queja de ese autor sólo puedo decir que es verdad que hay influyentismo. Es verdad que hay corrupción judicial. Pero también es verdad que sus asquerosas cabezas se asoman cada vez menos y que, en la inmensa mayoría de los casos, no son el factor determinante en un asunto.
Volviendo al tema de las acciones colectivas, éstas han fracasado por una pésima técnica legislativa que, lejos de aportar al noble propósito para el que fueron introducidas en nuestra legislación, las han convertido en un vehículo de extorsión.
Se ha dicho que son la democratización de la justicia, que son el vehículo para que la gente de pocos recursos tenga acceso a un abogado que de otra forma no podría costear, que fortalecerán a los consumidores con quejas que, en lo individual y por su monto, no justifican iniciar un juicio contra un proveedor de bienes y servicios.
También están los que presumen de ser los más enterados, los que dicen que más que proteger los derechos de las minorías y consideran lo anterior como demagogia, afirman que su utilidad será promover los llamados derechos difusos, aquellos que no son de nadie en lo particular sino de un grupo de personas. El derecho a un medio ambiente limpio, a calles bien iluminadas y pavimentadas, a no ser molestados por el humo del cigarro ajeno en lugares públicos, a la publicidad honesta, y a… (ponga aquí lo que usted guste).
Pero aun los más expertos, sin excepción, se dejan deslumbrar por los veredictos millonarios de las acciones colectivas en Estados Unidos y creen que eso se replicará en nuestro país. Creen que mediante una acción colectiva se obligará a determinada compañía a pagar sumas millonarias por el daño que haya hecho al ecosistema o por los defectos en alguno de sus productos o por el daño que el uso de esos productos haya ocasionado a quien, sin deberla ni temerla, resiente sus efectos.
Esto sólo ha generado las acciones más absurdas y ha servido de incentivo para que abogados que ven su cédula como patente de corso pretendan extorsionar a las grandes empresas.
Empecemos con el esquema de participación en la colectividad. El nuestro es un sistema opt-in, en el que los individuos que quieren participar en la acción colectiva tienen que comparecer al juicio y manifestarlo así expresamente. Si el individuo no se enteró de la existencia de la acción, si no tuvo los medios para comparecer, si el valor de su reclamo es tan pequeño que, como Jaimito el Cartero, prefiera evitar la fatiga, entonces ese individuo no forma parte de la colectividad y no se beneficia ni le causa perjuicio la sentencia.
De este esquema se derivan multiples defectos.
Está el tema de la publicidad que debe darse a la acción para que suficientes miembros de la colectividad tengan noticia de ella. ¿Basta con la publicación de edictos en el Diario Oficial de la Federación o en algún periódico? ¿Debe hacerse una campaña en redes sociales? ¿En radio? ¿En televisión? ¿Debe ordenarse al demandado que haga la acción del conocimiento de los posibles actores colectivos por conducto de sus propios medios, como lo serían las facturas que reciben mes a mes en el caso de los prestadores de servicios recurrentes? ¿Qué hay del daño reputacional al demandado después de la publicidad negativa que implicaría la difusión de la acción si, al final, resulta absuelto? ¿Quién repara al demandado el daño moral que la difusión de una acción colectiva le haya causado?
Como sea, habrá miembros potenciales de la colectividad que no se enteren de la acción y que, en consecuencia, no podrán participar de la misma. Esto abre dos posibilidades inmediatas: 1) que los miembros de la clase excluidos tengan que presentar una nueva acción colectiva, dividiendo la continencia de la causa y obligando al demandado a litigar la causa de nuevo, o 2) que, en caso de que la acción esté prescrita o de que haya precluido su derecho para presentar un incidente de individualización de daños, los miembros de la clase excluidos promuevan un amparo como tercero extraño al juicio del que no participaron por haber sido violada su garantía de audiencia.
Esto no tiene sentido y podría haberse evitado si los legisladores hubieran adoptado un sistema opt-in en el cual todos los que se encuentren en el supuesto de la colectividad son parte de la acción y, en caso de no querer participar, solicitan su exclusión de la misma. En este esquema no hay necesidad de hacer publicidad a la acción, a menos que la misma resulte procedente y, por lo tanto, 1) el costo de publicación sólo es necesario si se justifica y 2) se elimina el incentivo perverso del riesgo reputacional para un demandado que termine absuelto. Éste es un primer ejemplo de cómo eliminar los incentivos para la extorsión.
Luego está la representación colectiva por conducto de asociaciones civiles. Siguiendo el esquema opt-in, el legislador estableció que la colectividad requiere 30 miembros para iniciar una acción colectiva. Seguramente esto obedeció al cabildeo empresarial para evitar que se iniciaran acciones sin una porción significativa de personas afectadas.
Como paliativo a esto, y reconociendo la dificultad que representa reunir a 30 actores, sobre todo para temas de derechos difusos o colectivos, el legislador otorgó legitimidad a las asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas al menos un año previo al momento de presentar la acción, cuyo objeto social incluya la promoción o la defensa de los derechos e intereses de la materia de que se trate la acción y que cumplan con los algunos otros requisitos.
Dicen que de buenas intenciones está empedrado el camino al infierno. Ésta no es la excepción.
Las “asociaciones civiles” han brotado como hongos en regadera de baño público. Detrás de ellas no están los defensores de derechos colectivos, ni los protectores de consumidores o del medio ambiente o de la libre competencia. No. Detrás de ellas están abogados que no representan a nadie pero que pretenden lucrar con la contingencia que una acción colectiva le representa a diversos demandados.
Un ejemplo de esto es una famosa “asociación civil” de Sinaloa que se ha convertido en todo un actor serial.
A julio de 2016, esta “asociación civil” había promovido 24 acciones colectivas por distintas causas y en contra de demandados tan diversos como la Comisión Federal de Electricidad; la Junta Municipal de Agua Potable y Alcantarillado de Mazatlán, Sinaloa; el Instituto Mexicano del Seguro Social; la Sociedad Cooperativa de Servicio de Transporte Popular de Mazatlán; la empresa Minera Dos Señores, sociedad anónima de capital variable; la empresa Bachoco, sociedad anónima de capital variable; la empresa Radiomóvil Dipsa, sociedad anónima de capital variable; el Ayuntamiento de Mazatlán; la empresa Grupo México, sociedad anónima bursátil de capital variable; el Acuario de Mazatlán, la empresa Teléfonos de México, sociedad anónima bursátil de capital variable, y Petróleos Mexicanos. Todas estas, más las que se acumulen esta semana.
Es evidente que ésta y las otras “asociaciones civiles” como ella no se dedican a la promoción y defensa de los intereses y derechos de los consumidores, sino a iniciar acciones colectivas.
Esto, necesariamente, implica un conflicto de intereses con las diversas colectividades que pretenden representar, puesto que su objetivo es obtener un lucro indebido del daño que se pudiera haber causado a los miembros de la colectividad y no proteger los intereses de éstos.
A los asociados, socios, representantes y aquellos que ejercen cargos directivos en este tipo de “asociaciones civiles” que, además, no tienen más agremiados que los abogados que las representan en juicio, les conviene el conflicto y les favorece el ejercicio y el mantenimiento de la acción y la presión que esto ejerce sobre sus víctimas. De otro modo no podría explicarse la multiplicidad de acciones colectivas que han iniciado.
Lo que buscan los actores seriales de acciones colectivas es negociar un acuerdo rápido con sus víctimas cuando éstas se ven amenazadas con las amplias medidas precautorias que establece la ley. No les interesa el resultado o el desenlace final del juicio.
En nuestro país el daño tiene que ser personal de quien lo resiente y debe estar vinculado directamente con la conducta de quien lo causa. Así, si varios usuarios de un servicio se quejan de que su proveedor les cobra cantidades que no debería por conceptos que no aplican, éstos, aunque fueran muchos reunidos bajo el paraguas de una acción colectiva, sólo recibirían, al final del proceso, la cantidad que se les cobró indebidamente. En el mejor de los casos, unos cuantos miles de pesos por cobros indebidos a lo largo de los años. Nada más. Peor es el caso de los daños por derechos difusos. Si se demanda a una compañía por la contaminación de un río, ¿a quién se le indemniza?, ¿cómo?, ¿a los pescadores que ya no pueden pescar ahí?, ¿a los consumidores que ya no pueden comer ese pescado?, ¿a los pobladores cercanos que ya no pueden tomar esa agua?, ¿a la empresa embotelladora que ya no puede utilizar el río para su planta?, ¿a todos?, ¿sí?, ¿no?, ¿cuánto? Cabe la pregunta, después de las anteriores, de si con esta indemnización quedará resuelto el problema o sólo satisfecha la ambición de quien demandó.
Los abogados tomamos o no los casos que nuestros clientes nos presentan tomando en cuenta una multiplicidad de factores. Cada abogado considera distintas cosas y le da un peso específico a diferentes variables.
Están los que consideran si su cliente tiene razón o no, si su causa es justa o no, si tiene probabilidades de éxito o no y tantas otras cosas más como abogados hay. Sin embargo, sin excepción, los abogados consideramos cuánto vamos a ganar —los abogados y sus clientes— por el patrocinio de un asunto y es ahí donde generalmente la puerca tuerce el rabo.
Aun los más altruistas de nosotros tenemos que comer, y aun los más indignados de nuestros clientes esperan que la inversión en tiempo —por no hablar de la de dinero— que hacen en un proceso les traiga un beneficio económico por lo menos proporcional, si no es que superior a su inversión, y eso, en el esquema actual de la determinación del daño y su reparación, es imposible en los asuntos que serían materia de las acciones colectivas.
Por eso no les interesa el resultado final a los actores seriales: ahí no está el dinero.
El capítulo de medidas precautorias para acciones colectivas es el más generoso de nuestra legislación; más, incluso, que la Ley de Amparo.
El juez puede ordenar: 1) la cesación de los actos o actividades que estén causando o necesariamente hayan de causar un daño inminente e irreparable a la colectividad; 2) la realización de actos o acciones cuya omisión haya causado o necesariamente haya de causar un daño inminente e irreparable a la colectividad; 3) el retiro del mercado o el aseguramiento de instrumentos, bienes, ejemplares y productos directamente relacionados con el daño irreparable que se haya causado, estén causando o que necesariamente hayan de causarse a la colectividad, y 4) cualquier otra medida que el juez considere pertinente dirigida a proteger los derechos e intereses de una colectividad.
Su amplitud y su discrecionalidad son un incentivo perverso a la extorsión, y todo esto, sin que el actor tenga que otorgar garantía alguna por los daños que pueda causar al demandado. De hecho, es el demandado quien puede solicitar se le fije garantía para levantar las medidas.
Así, cuando se concede, al demandado no le queda más remedio que abrir la cartera y pagar lo que sea que los actores le pidan, pues está en juego su supervivencia misma.
No. Las acciones colectivas no han fracasado por el influyentismo. Han fracasado porque no se legislaron bien, porque ponen en el camino todos los incentivos perversos para que se pervierta su uso y su fin. Han fracasado porque se han convertido en un paraíso de extorsionadores.
* Licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana, litigante en competencia económica y en Derecho mercantil, contractual, intelectual, civil y societario, y socio de la firma Mansur, Birman, Guakil y Wolff, S.C.
