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“Era como si nos hubieran quitado el suelo bajo los pies, dejándonos sin ninguna base firme a la vista sobre la cual poder construir algo.” Así se refirió Einstein a la mecánica cuántica, temeroso de que la misma supusiera el fin de la física. También podríamos usar esas palabras los litigantes y los juzgadores que debemos enfrentarnos a las pruebas digitales, un universo antes desconocido que, como la mecánica cuántica, elude nuestros sentidos y erosiona conceptos tradicionales amasados durante siglos. Nunca antes los seres humanos habían dejado tantos rastros de todo lo que hacen: todos aquellos millones de mexicanos que tenemos un teléfono celular dejamos trazas digitales respecto de todos los lugares donde hemos estado y de todas las comunicaciones que hemos tenido. Sin embargo, en el mundo del litigio esta abundancia de información no ha tenido el impacto que podría alcanzar debido fundamentalmente a la ignorancia de los operadores jurídicos y a la dificultad de lidiar técnicamente con esa información. Este artículo tiene dos finalidades: por un lado, explicar brevemente los retos que representa esa clase de pruebas en un contexto litigioso entre particulares (las pruebas en materia penal quedan excluidas, pues en ese caso la disputa jurídica no se da entre pares); por el otro, exponer algunas alternativas que nos permitan lidiar de mejor manera con este complejo panorama.
¿Dónde nos encontramos?
El principal problema respecto de las pruebas digitales no es normativo, sino, ante todo, de aplicación, como la mayoría de nuestros problemas jurídicos. Algunos de los problemas existentes en torno de este fenómeno son los siguientes:
a) La volatilidad de los conceptos y la falta de familiaridad con ellos. No existe uniformidad respecto del modo en que debemos referirnos a las pruebas generadas en dispositivos electrónicos: documentos digitales, pruebas informáticas, evidencia digital, pruebas electrónicas. Aunque en realidad la denominación del medio convictivo no sea tan relevante, sí lo es el hecho de que la mayor parte de los conceptos vinculados con esta clase de pruebas son desconocidos para la mayoría de litigantes y juzgadores, para quienes hablar de conceptos básicos como metadatos, direcciones IP, cómputo en la nube o malware resulta tan exótico como hace unos años lo era hablar del interés legítimo.
b) Nuestro apego a la cultura del machote. Muchos operadores jurídicos empleamos ciertas herramientas de cómputo de la peor manera posible: sólo para copiar y pegar posturas previas, desde formatos hasta jurisprudencias. Ya sea por las cargas de trabajo (algo visible, sobre todo, en el caso de los órganos jurisdiccionales), por una deficiente educación o por una franca pereza, en muchas ocasiones el instrumento de trabajo primordial no es la argumentación sino el machote. Esta malformación se vuelve más gravosa pues carecemos de modelos qué seguir y de formatos qué copiar en cuanto a las pruebas digitales.
c) El notorio déficit de conocedores del tema. Este déficit se presenta en dos vertientes: ni nuestros operadores jurídicos entienden cómo funciona el entorno digital ni existen peritos suficientes para satisfacer las necesidades del mercado. En cuanto a los primeros, en casi ninguna universidad existen siquiera clases o cursos que se incluyan en los planes de estudio de licenciatura para tal efecto, y en el caso de los peritos apenas hace unos meses el Instituto Politécnico Nacional abrió un Centro de Investigación en Computación enfocado al análisis forense de evidencia digital. En ambos frentes, ni en el corto ni en el mediano plazo se avizora que la situación cambie.
d) Las periciales en informática son costosas. Debido a la escasez antes señalada, recurrir a un perito en informática es aún poco accesible. Andrés Velázquez fundó hace 10 años el primer laboratorio de informática forense en nuestro país y de acuerdo con él, instalar un laboratorio que cuente con equipo y software especializado ronda el millón y medio de pesos.1 El panorama no es halagüeño si se pondera que mientras las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) continuarán expandiéndose, así como incrementando su complejidad, su variedad y su uso gracias al llamado “internet de las cosas” (la creciente conectividad de un número cada vez mayor de objetos: televisores, refrigeradores, autos, relojes, etcétera), es previsible que los expertos con un enfoque jurídico en esos temas no crezcan en la misma medida.
e) La poca discusión sobre esta clase de tópicos. Al ingresar al Semanario Judicial de la Federación los siguientes términos de búsqueda, estos son los resultados:2 “Facebook”, una tesis aislada; “correo electrónico”, 26 tesis; “internet”, 117 tesis. No cuento con suficiente información para explicar esta escasez, pero de inicio parece extraño que en un país con alrededor de 60 millones de usuarios de Facebook3 o con casi 80 por ciento de los internautas haciendo uso del correo electrónico4 existan tan pocos criterios jurisprudenciales que aborden estos contextos digitales. A decir verdad, muchos operadores jurídicos preferimos darle la vuelta al tema.
Nuestro marco jurídico y su elevado parámetro
Suele repetirse la queja en torno de que nuestra regulación se ha quedado a la zaga de las transformaciones digitales y que por ello, ante la indecisión de los legisladores, poco puede hacerse a la hora de encarar en la práctica todos los retos judiciales derivados del uso de las TIC. No me parece, sin embargo, que sea la falta de normas el principal obstáculo; encuentro, más bien, que nuestras normas contienen un parámetro bastante elevado y por ello divorciado del modo en que se usan las TIC en forma masiva, y ahí reside el principal problema, uno cuya solución no necesariamente debe pasar por adecuaciones legales sino por la práctica del Derecho.
Desde el año 2000 se realizaron ajustes a diversas legislaciones, entre ellas el Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), con el fin de reconocer la eficacia de las pruebas digitales. Particularmente relevante resulta el contenido del artículo 210-A del CFPC, pues en él “se reconoce como prueba la información generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología” y, además, se establecen los aspectos que deben ponderarse para valorar su fuerza probatoria; a saber:
1. Estimar la “fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada” la información (fiabilidad).
2. “Si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa” (atribución).
3. Si la información es “accesible para su ulterior consulta” (accesibilidad).
4. A los anteriores tres aspectos debe sumarse que cuando alguna disposición legal exija un documento original, debe acreditarse que la información digital “se ha mantenido íntegra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y ésta pueda ser accesible para su ulterior consulta” (integridad).
Como se aprecia, la norma es bastante general, lo cual es adecuado debido a la propia amplitud de los tipos de datos digitales que pueden ser generados. Es, también, una norma ya añeja en términos tecnológicos (16 años), a pesar de lo cual sólo se encuentra vinculada con apenas 22 criterios jurisprudenciales, la mayoría de ellos relacionados con cuestiones fiscales y con mensajes de datos generados por órganos judiciales federales con motivo de sus actividades.
La reforma a la Ley Federal del Trabajo (LFT) introdujo también este tipo de pruebas de forma expresa, denominando como “documentos digitales” lo que el Código de Comercio llama mensajes de datos. Como particularidad, impone a las partes un par de obligaciones (presentar una impresión o copia del documento digital y precisar en qué medio electrónico se localiza) y señala el modo en que se ha de desahogar la “prueba de medios electrónicos” (artículo 836-D), aunque sin ofrecer guía particular alguna para valorar la prueba.
Por supuesto, existen muchas otras normas que se relacionan con el tema (Código de Comercio, Ley de Firma Electrónica Avanzada a nivel federal y sus equivalentes locales, Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares, Ley Federal de Protección al Consumidor, etcétera), pero lo que me interesa subrayar es que aunque ya existe todo un marco conceptual jurídico diseminado en múltiples ordenamientos, no parece que, en general, su suficiencia haya sido puesta a prueba. Los operadores jurídicos hemos calibrado muy poco las virtudes o los defectos de las normas existentes, y lo apremiante más bien es utilizarlas.
Esto no es fácil. Si de acuerdo con el CFPC deben analizarse la fiabilidad, la atribución, la accesibilidad y la integridad de las pruebas digitales para determinar su trascendencia, cualquier juzgador tendría que recurrir necesariamente a un perito en informática forense, que como ya vimos escasean y son caros. Así, los parámetros que nuestra legislación establece son técnicamente complicados de alcanzar, lo que sumado a la ignorancia prevaleciente nos arroja al escenario en que nos encontramos: buscar el modo de evadir la discusión jurídica de esta clase de evidencias.
El caso de Estados Unidos
¿Qué están haciendo en otros países en torno de las pruebas digitales? En Estados Unidos, punta de lanza de la revolución digital, existe un procedimiento desconocido para nosotros, conocido popularmente como eDiscovery, o descubrimiento electrónico, que tiene lugar de forma previa al desahogo del juicio ya ante el jurado. En esta etapa la parte actora hace del conocimiento de la demandada que debe mantener todos los registros correspondientes a la disputa, lo que detona la obligación de conservar toda la información pertinente. Posteriormente, la parte demandada se encuentra obligada a entregar todos los datos con que cuenta, momento en el cual empieza la pesadilla revisora: dependiendo de la complejidad del asunto, se necesitarán de muchas horas de análisis de la información entregada para así armar el rompecabezas. Debido a que es en este descubrimiento donde se puede definir el futuro del caso, los esfuerzos se concentran aquí e incluso empieza a utilizarse software especializado capaz de auxiliar en la búsqueda de información pertinente. Son tantos los recursos que se destinan a este procedimiento (tanto de horas-abogado como de asistencia técnica especializada), que se generan dos consecuencias relevantes: por un lado, al conocer mejor las partes sus fortalezas y sus debilidades, así como para evitar mayores gastos, se incentivan los convenios y por ello sólo alrededor de 1 por ciento de las demandas llegan a ventilarse ante un jurado; por el otro, invertir tantos recursos tan sólo en la preservación de datos y en su búsqueda y análisis hace impráctico e incosteable analizar también la fiabilidad, la atribución, la accesibilidad y la integridad de la información digital.
En nuestro país se exige a la parte actora que presente la evidencia que respalde su demanda, asumiendo que ya la posee. Este esquema no resulta funcional en un entorno digital en que las pruebas ya no son físicas y su almacenamiento no se encuentra al alcance inmediato de alguna persona afectada. Además, si hace 20 años nuestras evidencias digitales se encontraban mayoritariamente en nuestros propios equipos, hoy se van trasladando a la nube, lo que hace aún más complejo el panorama.
Si bien el descubrimiento electrónico estadounidense es más eficaz para poder asegurar a las partes el acceso a la evidencia electrónica, no puede olvidarse que si ese procedimiento funciona obedece a la ética jurídica que impera en Estados Unidos. La concepción que la propia ciudadanía tiene de sus autoridades judiciales, de sus propias obligaciones, y una cultura en general más litigiosa que la nuestra, permiten que exista menos opacidad en el contexto de las disputas judiciales, y que el incumplimiento de las obligaciones se sancione severamente.5 Más allá de ese entorno, quiero recalcar el hecho de que en general la práctica judicial estadounidense no privilegia ni requiere que se autentifique o perfeccione la evidencia digital. Esta perspectiva, contraria a nuestros usos jurisdiccionales, constituye un acercamiento digno de una mayor atención.
Un caso concreto
Dos situaciones de hecho contribuyen a dificultar el modo en que encaramos el reto de las evidencias digitales en nuestro país. Del lado de los juzgadores, si bien puede considerarse que predomina legalmente el enfoque de la sana crítica a la hora de valorar pruebas, a la hora de la práctica impera un formalismo y un simplismo que sirven de pretexto para no abordar los problemas más arduos que toda prueba representa. Del lado de los litigantes, es común realizar planteamientos enfocados sólo a cumplir con los requisitos exigidos por ley sin plantear narrativas que expliquen y enlacen todos los elementos en disputa; peor aún, suelen crearse juegos de todo o nada, donde explotando las inmóviles cargas probatorias, las estrategias negativas simplemente desconocen lo planteado por la contraparte.
Estas dos situaciones de hecho constituyen un marco en el que proponer, desahogar y valorar pruebas electrónicas no será nada fácil si continuamos con nuestras tendencias. Debido a restricciones de espacio, referiré ahora sólo un ejemplo que tuve la oportunidad de conocer como parte de una Junta de Conciliación y Arbitraje sobre el modo en que nuestras prácticas nos están llevando a tomar malas decisiones en torno de la evidencia digital.
En un juicio laboral, la parte actora propuso una “inspección ocular y/o documental científica y/o electrónica consistente en la transmisión visual auditiva sobre la página de internet” de una plaza comercial dentro de la cual se encuentra la tienda de ropa donde laboraba la trabajadora. Pretendía “confirmar” con la prueba que la tienda se encontraba ahí, su actividad comercial, que se beneficiaba de las labores de la actora, y que contaba con los elementos y la estructura para emplear a la actora. La prueba fue desechada con el pretexto de que la oferente no había exhibido la impresión del documento digital (como lo exige el artículo 836-C fracción I de la LFT), pero aunque ni la ubicación de la tienda ni su actividad eran controvertidas, y aunque el hecho de que una tienda específica se beneficiara o no de las labores de una persona no puede ser demostrado visitando una página de internet de la plaza comercial en que se encuentra ubicada, un tribunal colegiado ordenó que se admitiera la prueba al considerar que no era “contraria a la moral y al Derecho” y que “es por medio de la inspección a través de los medios computarizados que puede visualizarse imágenes”, aclarando también (sin que las partes lo plantearan) que “la prueba idónea para constar [sic] que la página de internet pertenece a la moral demandada [‘pertenencia’ que no era materia de la prueba] sería a través de la pericial en informática”. Este asunto ilustra bien varios de nuestros problemas:
1. Un errado planteamiento inicial es el primer paso para generar confusión. La parte oferente de la prueba no tenía claro para qué le puede servir una página de internet de acuerdo con el modo en que fuera fijada la controversia y con ello da inicio a una seguidilla de decisiones desacertadas.
2. El desechamiento inicial del juzgador, al optar por cuestiones formales, evade el análisis de fondo sobre la pertinencia de la prueba. El escudarse en que no se exhibió una impresión de la página de internet constituye una interpretación rígida de la ley laboral, seguramente dictada para evitar un estudio más sólido sobre la idoneidad de la prueba.
3. La exigencia legal es inapropiada. El requerimiento de la LFT en cuanto a que todo documento digital debe presentarse en primer lugar de forma impresa puede ser entendible con el fin de ilustrar de forma visible sobre lo que existe en formato electrónico. Sin embargo, asumido como requisito de admisibilidad de la prueba resulta desafortunado: la ley empuja a las partes a respaldar en papel lo que de cualquier manera tendría que analizarse en su entorno electrónico de origen. Por otro lado, en casos de una complejidad mayor la regla es del todo impráctica y constituye un obstáculo para acceder a la justicia al impedir el estudio directo de la información digital aunque no se cuente con impresiones.
4. La ejecutoria comparte una visión formalista que rehúye analizar la idoneidad de la prueba. Al igual que lo hiciera la junta, el tribunal colegiado no se pregunta si la prueba sirve para algo, y al evaluarla sólo en cuanto a su admisibilidad abona a la falta de entendimiento. De forma más preocupante, enuncia dogmáticamente que la pertenencia de una página de internet (algo sobre lo que ni siquiera versa la prueba) debe acreditarse mediante una pericial informática forense. ¿Sería ésta la prueba idónea para tal fin? Dentro de la arquitectura de internet, por ejemplo, existe un directorio gratuito y de acceso público denominado WHOIS que, de acuerdo con el ICANN (la entidad que coordina globalmente el sistema de identificadores únicos de internet, es decir, aquel que distribuye las direcciones IP y gestiona el sistema de nombres de dominio), “contiene información técnica y de contacto de los titulares de nombres de dominio registrados”.6 Si acceder a los servicios de un perito en informática es complicado y caro, ¿no sería mejor usar el directorio WHOIS como un medio más idóneo que la pericial?
Como se aprecia, en este ejemplo tanto el litigante como los juzgadores se han acercado sin mucha fortuna a la información contenida en una página de internet. Esta incomprensión es entendible debido a los factores antes apuntados, pero permanece la duda: entonces, ¿qué podemos hacer?
Algunas lecciones
Esbozo aquí algunas estrategias cuya implementación merece discutirse:
a) No temer, experimentar, estudiar. Si nuestras leyes contienen generalidades (como no podría ser de otra manera) en torno de la evidencia digital y contamos con escasísimos criterios jurisprudenciales y material académico, no debemos temer a experimentar, lo cual tampoco quiere decir operar a base de ocurrencias. Mientras más le demos la vuelta a estos temas, menos adquiriremos las habilidades que nos permitan lidiar con una evidencia digital que no hace sino multiplicarse exponencialmente y cuya utilidad continuará creciendo.
b) Aceptar la complejidad. Aspirar a contar con caminos procesales sencillos y nítidamente trazados respecto del ofrecimiento, desahogo y valoración de pruebas digitales no es sensato. Si antes el recorrido para perfeccionar un documento original era breve y simple, en el entorno digital ese recorrido cuenta con variantes casi inagotables en las que hay que tomar en cuenta los diversos sistemas operativos y sus versiones, las características de cada equipo, software y aplicaciones, etcétera.
c) Incrementar la relevancia de la “red de coherencia”. Este término, que retomo del perito Joaquín Anguas, implica privilegiar tanto el contexto informático como su vinculación con otras pruebas y el modo en que concuerdan (o no) con las narrativas de las partes. Éste es un enfoque eminentemente práctico, pues aunque las leyes lo prevean, un análisis integral de todos los elementos del juicio suele estar ausente de los planteamientos de los litigantes y de las valoraciones judiciales. Un buen ejemplo de esto lo constituye el amparo en revisión 453/2012 resuelto por la Segunda Sala de nuestra Suprema Corte, en el que se avaló una valoración de “pruebas indirectas” con el fin de tener por acreditada la coordinación de varias empresas para incurrir en prácticas monopólicas en el mercado de medicamentos en el sector salud; esta resolución es relevante, pues ante la existencia de un fenómeno difícil de demostrar en términos rigurosos (es decir, la coordinación de varias empresas a la hora de presentar y amañar posturas en varias licitaciones) y que incluso ocurre en secrecía, es indispensable recurrir a pruebas indirectas que, consideradas en su conjunto, no pueden explicarse más que de una manera.
d) Expandir nuestras fuentes. La incertidumbre y la inestabilidad que las pruebas digitales representan para el rígido mundo de la práctica judicial-litigiosa en nuestro país no es exclusivo del Derecho. Así como los físicos aprendieron a lidiar con el esquivo microcosmos cuántico, nosotros tenemos que aprender a enfrentar el creciente universo de la evidencia electrónica, y para hacerlo es indispensable ampliar nuestras fuentes. Los participantes de Anonymous, por ejemplo, “tienden a renunciar a códigos regulatorios rígidos para preferir respuestas ad hoc, oportunas y conformes con cada situación”;7 cierto, no todas sus acciones son encomiables ni exitosas, pero ¿no podríamos aprender algo de quienes explotan como pocos las herramientas digitales? Antoni Gaudí, el renombrado arquitecto catalán, “en lugar de abordar la realización de un edificio partiendo de un plan fijado con antelación, desarrolla el trabajo paulatinamente a lo largo de la construcción”.8 ¿Tampoco podemos aprender algo de él? En el llamado big data (la práctica de analizar vastas cantidades de datos con el fin de encontrar relaciones entre fenómenos antes inadvertidas), la causalidad cede su lugar privilegiado como explicación racional en favor de la correlación; ¿podemos obtener algo útil de semejante perspectiva? La práctica del Derecho necesita airearse, aprender cómo otras disciplinas y actores encaran la complejidad, las dificultades y la incertidumbre propias de un ambiente cada vez más tecnologizado.
e) Generar núcleos de conocimiento. Si en nuestras universidades no nos enseñan a adecuar nuestro quehacer jurídico a los retos de la tecnología y en la práctica tanto los órganos jurisdiccionales como múltiples despachos se encuentran atestados de trabajo, ¿cómo crear un mejor modo de enfrentar las pruebas digitales? Me parece que tanto el Poder Judicial federal como los poderes judiciales locales podrían estar mejor posicionados para hacerlo. Una opción viable sería la de crear pequeños equipos de abogados e ingenieros dedicados de tiempo completo al estudio de las repercusiones jurídicas del entorno digital que no sólo fungieran como peritos, sino que también lo hicieran como una especie de consultores en la toma de decisiones que pudieran ir creando a la vez manuales, protocolos o memoriales a partir de los casos concretos que necesariamente han de ir enfrentando. Documentar experiencias, fallos y aciertos es una asignatura pendiente es nuestra práctica judicial.
El panorama es complicado, pero en todo el mundo ocurre lo mismo, y bajar los brazos es una alternativa peor. En palabras de la experta en tecnologías de la información de Harvard, Shosana Zuboff, “la certidumbre de la incertidumbre es a la vez una permanente fuente de ansiedad y una de nuestras situaciones más productivas”.9 Aunque frente al manejo de las pruebas digitales haya motivos de sobra para la ansiedad, es un momento ideal también para forjar otro tipo de Derecho probatorio.
* Maestro en Derecho y tecnología por la Universidad de Tilburg, Holanda.
1 Isaac Flores, “Dr. House de la tecnología”, Reforma, 19 de marzo de 2016, http://www.reforma.com/aplicacioneslibre/articulo/default.aspx?id=797745&md5=3a1b930e71c63efa1ee796bbd7f501e8&ta=0dfdbac11765226904c16cb9ad1b2efe&lcmd5=76301c90fda6db925192a76aff3e5beb.
2Al 5 de agosto de 2016.
3 Mario Maldonado, “Facebook y sus 61 millones de usuarios”, El Financiero, 10 de febrero de 2016, http://www.elfinanciero.com.mx/blogs/historias-de-negoceos/facebook-y-sus-61-millones-de-usuarios-en-mexico.html.
4 Estudio AMIPCI de hábitos de los usuarios de internet en México 2014, https://www.amipci.org.mx/es/noticiasx/2160-estudio-amipci-de-habitos-de-los-usuarios-de-internet-en-mexico-2014.
5 En julio de 2016, por ejemplo, dentro de una caso de presuntas prácticas monopólicas, el juez de distrito de Delaware impuso una multa de tres millones de dólares a una empresa que, a pesar de haber recibido de su contraparte el aviso para preservar información, borró miles de correos electrónicos que no pudieron ser recobrados. Véase GN Netcom, Inc. v. Plantronics, Inc., No. 12-1318-LPS (D. Delaware, July 12, 2016).
6 ICANNN, “Guía básica de WHOIS”, en la dirección electrónica https://whois.icann.org/es/gu%C3%ADa-b%C3%A1sica-de-whois.
7 Gabriella Coleman, Hacker, Hoaxer, Whistleblower, Spy: The Many Faces of Anonymous, Verso Books, 2014, p. 346.
8 Rainer Zerbst, Antoni Gaudí, Taschen, 2002, p. 25.
9 Shosana Zuboff, “The Secrets of Surveillance Capitalism”, Frankfurter Allgemeine, 5 de marzo de 2016, http://www.faz.net/aktuell/feuilleton/debatten/the-digital-debate/shoshana-zuboff-secrets-of-surveillance-capitalism-14103616.html.
