Ante los retos que plantean las circunstancias del mundo actual, los poderes judiciales deben ir mucho más allá de digitalizar ciertos procedimientos o implementar sesiones virtuales. Ha llegado la hora de que se planteen seriamente la implementación de tribunales digitales y la resolución de controversias por algoritmos, afirman los autores al reflexionar sobre el futuro de la impartición de justicia.
La pandemia nos ha llevado a cuestionar y a reflexionar sobre muchos aspectos de la cotidianeidad de nuestras vidas e instituciones. En la brevedad de un momento, personas, organizaciones y países enteros se vieron forzados a replantearse las formas en que se hacían las cosas. Los trámites que solían ser señalados como eminentemente presenciales fueron alterados de un plumazo para adoptar de lleno modalidades virtuales. En un abrir y cerrar de ojos se desmoronaron axiomas conforme a los cuales ciertas actividades debían ser tratadas en algún recinto específico, registradas en papel, firmadas a mano, abonadas en efectivo o discutidas en persona. Lo imposible dejó de serlo en cuestión de días y, con ello, infinidad de preguntas y alternativas afloraron subrepticiamente. Antes de apresurarnos a volver a la normalidad la crisis nos ofrece la oportunidad de preguntarnos qué aspectos de esa normalidad queremos de vuelta.
El sector jurídico es quizás uno de los que más evidencia dificultades para reinventarse. Anquilosado por viejas formas y costumbres, sus maneras de funcionar se ven tensionadas y retadas por una realidad que exige nuevos métodos. A veces con fuertes razones, otras por liso y llano temor por lo nuevo, el Derecho siempre ha sido conservador por naturaleza. Y lo mismo puede decirse, desde México hasta Argentina, de los poderes judiciales en nuestro continente.
Ante los nuevos retos, muchos poderes judiciales han propuesto formas de digitalizar ciertos procedimientos e implementar sesiones virtuales. Sin embargo, estas propuestas parecieran quedarse cortas de otras más ambiciosas o hasta radicales como la implementación de tribunales digitales y la resolución de controversias por algoritmos. Si queremos replantearnos en serio el futuro de la impartición de justicia éste no es un tema que deba eludirse. Con motivo de introducir algunas reflexiones al respecto es que presentamos las siguientes líneas.
Es frecuente escuchar que las industrias e instituciones incapaces de transformarse serán aquellas que inevitablemente terminen por desaparecer. Los seres humanos, muy probablemente, tendrán que contar siempre con sistemas que permitan resolver las disputas que se susciten entre ellos. La presión sobre estas organizaciones decimonónicas con resabios medievales acabará, eventualmente, forzando más temprano que tarde los cambios que sus actores se niegan a acoger.
Piénsese, por ejemplo, en la más elemental de las transformaciones que el Poder Judicial debería abrazar con urgencia: la adopción de la oficina digital.1 Hoy ya es posible que la mayor parte de los trámites burocráticos sean realizados eficientemente por computadoras. Notificaciones, traslados, manejo de agendas, fijación de audiencias, registro de sentencias, publicación de resoluciones y hasta la formulación de providencias de mero trámite, son algunas de las tareas que perfectamente podrían ser realizadas por máquinas. Es cierto que en alguna medida ya se ha comenzado esta transición, aunque por ahora sea más lenta de lo deseable. Su consumación no sólo permitiría agilizar procesos y reducir costos de una forma extraordinaria, sino hasta podría generarse un impacto sustancial en la legitimidad de las decisiones sustantivas luego alcanzadas. Es que, en efecto, existe evidencia robusta de que la administración ecuánime e imparcial de los procedimientos intermedios puede impactar en la recepción que el público tenga de la sentencia arribada, independientemente de lo finalmente decidido.2 De este modo, reducir la discreción en los quehaceres diarios de las cortes puede hacerlas llegar antes y con menos esfuerzo a resoluciones que, además, gozarán de mayor aceptación.
Un paso más allá en la tecnificación judicial sería pensar en máquinas cuya capacidad de investigación y predicción anticipara modelos de resolución y los ofreciera a los funcionarios humanos. Esta segunda etapa ha sido asociada por algunos académicos como una función de oráculo judicial.3 En esta etapa todavía se requeriría un funcionario judicial que tomara decisiones finales y que resolviera las contiendas entre particulares. Sin embargo, el método predictivo permitiría agilizar la producción de resultados de calidad y podría favorecer la unificación de criterios entre jueces, quienes, como la mayoría de nosotros, tenderían a inclinarse por la opción predeterminada. Este método, como se puede observar, libera buena parte del tiempo de los funcionarios en tareas rutinarias y les permite abocarse a los casos complejos o que, por sus particularidades, no deben ser resueltos en sintonía con la predicción sugerida. Asimismo, esto no sólo ayudaría a los jueces, sino también a los abogados y a las partes, ya que con precisión estadística podrían advertir las posibilidades de éxito de su reclamo o pretensión en una corte en particular y, así, estimar la conveniencia de iniciar un litigio. Lo anterior lograría al mismo tiempo despresurizar las cortes y promover métodos alternativos de solución de controversias.
La buena noticia es que esta etapa no parece estar tan distante. Ya se han desarrollado programas capaces de predecir con asombrosa precisión resoluciones4 5 y sistemas similares son utilizados hoy para contribuir al diagnóstico realizado por profesionales de la medicina.6 Casos emblemáticos podemos encontrarlos en Singapur, Países Bajos, Canadá y Estados Unidos, donde diversos sistemas judiciales locales ya implementan versiones de la resolución de controversias en línea (ODR, por sus siglas en inglés).
Finalmente, en un todavía imaginable horizonte, los casos y las controversias que se susciten serán resueltos por computadoras, verdaderos jueces-máquina.7 Contrariamente a lo que se pensaba en la literatura de ciencia ficción, no es necesario que todo hecho sea reducido a una cuestión binaria para que las computadoras lo resuelvan. Los avances en materia de inteligencia artificial, machine learning y deep learning permiten proyectar un futuro en el que es posible replicar buena parte de los procesos eléctricos que tienen lugar en nuestros cerebros, de modo que también estos magistrados digitales podrán ponderar elementos que se piensan reservados a los humanos, como evidencias, circunstancias de excepción, emociones y gestos.
De tiempo atrás, los cambios tecnológicos han obligado a muchos sectores y disciplinas a reinventar sus procesos. Por desgracia, si analizáramos los avances del Derecho en los últimos 100 años nos encontraríamos con una asincrónica realidad. La privatización de ciertos conflictos nos ha mostrado, sin embargo, un panorama de posibilidades que merecen ser estudiadas y atendidas. Por ejemplo, con el auge del comercio electrónico, muchas de esas empresas se veían imposibilitadas a resolver, de forma dinámica y eficiente, la cantidad de controversias transaccionales que surgían con el uso de sus plataformas y la rapidez con la que éstas se daban. Eventualmente, empresas como eBay y PayPal comenzaron a implementar mecanismos electrónicos de resolución de controversias. Se estima que cada año eBay resuelve más de 60 millones de controversias a través de su mecanismo electrónico.8
La incorporación de algunos de estos sistemas en la justicia civil de Estados Unidos ha implicado, por citar otro ejemplo, la adopción de procedimientos de divorcios en línea en los que se exige que antes de entrar a una etapa de litigio las partes lleven a cabo negociaciones telemáticas que operan como filtros. A modo ilustrativo, un estudio realizado en los tribunales de Ohio halló que en los casos en que se proporcionó a las partes las plataformas electrónicas para llevar a cabo negociaciones, se obtuvo 76 por ciento de acuerdos. La cifra es sorprendente, especialmente si se le compara con la alcanzada cuando esa opción no estuvo disponible, en la que sólo 42 por ciento de las controversias fueron resueltas prejudicialmente.9
La materialización de estas propuestas enfrentará diversas dificultades, especialmente en contextos sociales como el latinoamericano, donde las propias circunstancias de la profesión y la administración de justicia presuponen obstáculos evidentes. Por un lado, si bien estos procedimientos a la larga implicarían una reducción en costos administrativos y operativos, su implementación y su diseño requerirían una fuerte inversión. Por el otro, los cambios también demandarán la capacitación de los funcionarios judiciales, no solamente en aspectos técnicos, sino también estratégicos.
Asimismo, las universidades y las escuelas de formación profesional estarán llamadas a ocupar un rol central. Recaerá en ellas la tarea de formar futuros abogados para una realidad de resolución de conflictos que ya no gira en torno del litigio tradicional y a replantearse la esencia y la naturaleza de la impartición de justicia.
De igual modo, debemos asumir que sólo será posible esperar cambios como los sugeridos si, desde ahora, comenzamos una meticulosa labor sobre nuestras legislaciones para formularlas en términos algorítmicos. En tanto las normas no estarán dirigidas únicamente a personas, será una tarea inminente la reescritura de nuestras reglas a un lenguaje susceptible de ser introducido en estos programas.10 Esto deberá suceder no sólo con las leyes, sino también con los principios generales del Derecho, así como con las pautas y los cánones interpretativos.
También será necesario repensar algunas de las máximas rectoras de nuestro Derecho. Por ejemplo, la garantía del juez natural quedará vetusta frente a jueces que ya no serán humanos, ni originarios del lugar del acusado, ni potencialmente parciales. Exigencias viejas deberán dar paso a estándares nuevos, y requisitos antiguos tendrán que ceder frente a posibilidades emergentes.
Incluso superados estos escollos habrá que preguntarse qué materias, por su propia naturaleza, son más adaptables a este tipo de mecanismos, y cuáles otras, por los derechos que tutelan, deben seguir teniendo una intervención humana reforzada. Una de las objeciones más frecuentes en torno de este punto se relaciona con el rol democrático que cumplen los jueces al hacer su trabajo. En Estados Unidos suele hablarse del derecho a tener “tu día en los tribunales”.11 Para muchas personas, la instancia de diálogo frente a un juez es la primera y única vez que verán a un funcionario de carne y hueso, el que encima estará obligado a escucharlos y a dar una respuesta a sus planteamientos.
Estos encuentros, además, dan lugar a lo que los investigadores denominan identity negotiation.12 O, dicho de otro modo, la deliberación sobre quién es quién en una comunidad. La legitimidad estatal y el reconocimiento del rol propio se fortalecen en esta oportunidad. Al igual que lo que sucede cuando deseamos hacer un reclamo telefónico, todos queremos hablar con un operador, no tanto por lo exasperante que una contestadora automática pueda ser, sino por el valor que tiene el que otra persona nos escuche cuando le expliquemos nuestra situación particular y le expresemos nuestro profundo descontento. En este contexto, bien podría suceder que ciertas áreas, como la de Derecho administrativo y la de Derecho penal, deban conservar algún grado de intervención humana.
El análisis de la interacción entre tecnología y Derecho no solamente es importante en tiempos en los que nos vemos obligados a redefinir ciertas prácticas, sino que es crucial si queremos reforzar la relevancia de la impartición de justicia en la era digital. Karl Jaspers solía decir que la filosofía tiene tres orígenes: el asombro, la duda y las situaciones límite. La crisis actual nos ha puesto en una situación límite que ha causado asombro y duda sobre las prácticas y las instituciones que reiterábamos con inercia irreflexiva. Es nuestro deber como gremio jurídico idear las formas con las cuales revalorizaremos la práctica de solucionar controversias, hallando el punto de equilibrio entre lo deseable y lo posible.
* Maestro en Derecho por la Yale Law School y licenciado en Derecho por la Universidad Iberoamericana. Asociado de Galicia Abogados, profesor de asignatura en la Universidad Iberoamericana y membro del Consejo Mexicano de Asuntos Internacionales.
** Maestro en Derecho por la Yale Law School y abogado por la Universidad de Buenos Aires. Socio del Estudio Haissiner, coordinador ejecutivo del Instituto de Neurociencias y Derecho de Argentina y profesor de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de San Andrés.
1 Nieva Fenoll, Inteligencia artificial y proceso judicial, 2018, pp. 23 y ss.
2 Tom Tyler, Why People Obey the Law, 2006.
3 Daniel Pastor, El futuro de la jurisdicción penal entre oficios temporales y máquinas de juzgar. La función penal del poder judicial, DPI Cuántico, Diario Penal, 175, 1º de diciembre de 2017.
4 Masha Medvedeva, Michel Vols y Martijn Wieling, Using Machine Learning to Predict Decisions of the European Court of Human Rights, Springer, 26 de junio de 2019.
5 https://ialab.com.ar/prometea/.
7 Martín D. Haissiner y Daniel R. Pastor, Neurociencias, tecnologías disruptivas y tribunales digitales, 2019.
8 Louis F. del Duca, Colin Rule y Kathryn Rimpfel, eBay’s De Facto Low Value High Volume Resolution Process: Lessons and Best Practices for ODR Systems Designers, Yearbook on Arbitration and Mediation, 2014.
9 Pew, Online Dispute Resolution Can Make Local Courts More Efficient, 4 de junio de 2019.
10 Martín D. Haissiner y Daniel R. Pastor, Algorithmic Reasoning in Legislation and Judicial Decisions, conferencia presentada el 22 de enero de 2020 en el Artificial Intelligence Latin America Summit en el Massachusetts Institute of Technology.
11 La frase original es “to have your day in court”. Véase https://dictionary.cambridge.org/dictionary/english/have-your-day-in-court.
12 William B Swann y Jennifer Bosson, Identity Negotiation: A Theory of Self and Social Interaction, 2018.