Marco Antonio de la Peña, otrora director jurídico de PEMEX y socio de la firma legal Cuatrecasas, nos habla de los retos y las perspectivas no sólo de la reforma energética de 2013, sino también de ésta a la luz del cambio de administración en el gobierno federal, así como sobre el uso de energías limpias en México.
¿Cuál era la situación jurídica del sector energético previa a la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 20 de diciembre de 2013?
Desde la Constitución de 1917 se preveía la posibilidad de otorgar concesiones para la exploración y la explotación del petróleo. En 1938, con el presidente Lázaro Cárdenas, surgió un nuevo marco constitucional y legal, que eliminó estas concesiones para la exploración y la explotación de petróleo y únicamente las permitió para actividades secundarias como la refinación y el transporte. Nació Petróleos Mexicanos (PEMEX).
¿Esta situación cerró la industria petrolera a la iniciativa privada?
Sí, pero fue a partir de los años sesenta, derivado de una reforma constitucional que había sido promovida desde el periodo de Adolfo Ruiz Cortines, que el sector del petróleo se cerró aún más al prohibir constitucionalmente la celebración de contratos relacionados con la explotación petrolera con particulares, los llamados contratos de riesgo. En ese momento sólo era PEMEX la que desarrollaba las actividades de exploración, extracción e, inclusive, transformación, transporte, almacenamiento y distribución del crudo y sus derivados.
¿En qué momento cambió la perspectiva respecto de PEMEX y a la industria eléctrica?
Con Miguel de la Madrid, en los años ochenta, se lanzó la política de planeación nacional del desarrollo, la cual previó la existencia de áreas estratégicas de desarrollo nacional reservadas sólo al Estado, así como de áreas prioritarias donde el Estado podía actuar junto con los sectores social y privado y, finalmente, del área reservada al sector privado. Lo anterior, con el propósito de dar certeza y seguridad jurídica a la inversión. Dentro de esta nueva política se colocó a los hidrocarburos y a la electricidad como actividades estratégicas del Estado en el marco de la planeación democrática de México. PEMEX, ya con una naturaleza de organismo público descentralizado, ejecutaba la política en materia de hidrocarburos.
Entonces, ¿fue en ese momento cuando se empezó a abrir de nueva cuenta el sector energético a la iniciativa privada?
En realidad, no. Durante el periodo de Carlos Salinas se publicó la Ley Orgánica de Petróleos Mexicanos y sus Organismos Subsidiarios, con lo que la entonces entidad paraestatal quedó integrada con los cuatro organismos subsidiarios ya conocidos: Pemex-Exploración y Producción, Pemex-Refinación, Pemex-Gas y Petroquímica Básica, y Pemex-Petroquímica, y fue hasta 2008, con la publicación de la Ley de Petróleos Mexicanos, cuando por primera vez empezaron a preverse reglas de gobierno corporativo para PEMEX y, podríamos decir, se sentaron las bases para la reapertura del sector petrolero.
¿Podríamos decir que esta última ley que nos refieres fue el catalizador de la reforma energética?
Hay quienes han sostenido que fue una reforma menor por no haber modificado el marco constitucional en la materia. Yo opino que por vez primera en 70 años se llevó a debate social y político acerca de los beneficios de abrir nuevamente el sector energético del país. Esta reforma ayudó en varios sentidos: mantuvo a PEMEX como organismo público descentralizado, pero con políticas de gobierno corporativo, incorporando consejeros profesionales y generando siete comités entre los que destacó el de auditoría. Además, distinguió entre la actividad sustantiva de la industria petrolera nacional —acción única del Estado— y aquellas en las que se permitió la participación del sector privado para complementar la inversión pública.
¿Qué cambios fueron los más relevantes de la reforma de 2013 y hacia adelante?
Con el presidente Enrique Peña, desde el punto de vista estrictamente político, se planteó una serie de pactos para reactivar la productividad y la economía mexicana, que se englobaron en el llamado “Pacto por México”.
De ahí surgió una reforma energética de gran calado —la de diciembre de 2013— que fortaleció a PEMEX y a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) como empresas productivas del Estado, al tiempo que permitió la participación privada, tanto en el sector de hidrocarburos como en el sector eléctrico. Su objetivo fue generar mayor riqueza al país y con ello garantizar el bienestar de la población. CFE y PEMEX se convirtieron en empresas productivas del Estado mexicano.
¿Cuál fue la principal consecuencia de este cambio?
Que PEMEX y CFE se comportan, desde entonces, como empresas, con el objetivo de generar valor económico y rentabilidad a la nación, con las flexibilidades y la transparencia que todas las empresas requieren.
Sobre todo, se estableció un esquema de gobierno corporativo como la base de su estructura, en cuyo consejo de administración se cuenta con consejeros profesionales independientes que vendrían a robustecer todas las decisiones del propio consejo.
¿Dónde entra la iniciativa privada?
Con el objeto de fortalecer los ingresos de la nación, con la Ley de Hidrocarburos se permitió que la exploración y la extracción de hidrocarburos se realizara por las empresas del Estado, o por particulares, o por ambos a la vez. No obstante, se dejó muy claro que la propiedad de la reserva de hidrocarburos corresponde exclusivamente a la nación.
Esto es muy importante porque la reforma energética no otorgó la reserva de hidrocarburos a los particulares, sino que tan sólo permite que la explotación de ésta y la inversión del Estado se pueda complementar con capital privado, con la pericia de los particulares y con transferencia de tecnología. La riqueza del subsuelo de ninguna manera deja de pertenecer a la nación.
¿Cómo se materializó legalmente la reforma energética de 2013?
El 11 de agosto de 2014 salió el paquete legislativo donde se crearon algunas leyes y se modificaron otras ya existentes. Dicho paquete estableció el marco constitucional y legal, vigente hoy en día. Su aplicación se vio reflejada en las tres rondas petroleras, tras las cuales se han adjudicado 111 contratos petroleros, en los que han participado cerca de 73 empresas, de las cuales 37 son extranjeras.
¿Consideras que la reforma energética cumplió las expectativas?
Lo que te puedo decir es que significó un golpe de timón. Fue un cambio de dirección desde el punto de vista estrictamente constitucional y legal, que abrió la posibilidad de que la inversión pública, que estaba reservada de forma exclusiva a la CFE y a PEMEX, ahora se pueda complementar con la inversión privada, con miras a propiciar transferencia de tecnología y diversificar riesgos financieros y operativos, así como a potenciar la actividad empresarial en el sector energético.
¿Qué repercusiones tuvo este cambio en el marco constitucional y legal para las filiales de PEMEX? ¿Éstas siguen existiendo?
Desde las leyes de 1992 y 2008 se contemplaban los organismos subsidiarios y la posibilidad de participar en sociedades mercantiles. Ahora, la ley vigente contempla dos clases: subsidiarias y filiales. Las dos principales empresas productivas subsidiarias de PEMEX, hoy en día, son PEMEX Exploración y Producción, y PEMEX Transformación Industrial.
En el caso de las filiales existían cerca de 73 empresas. Con base en las facultades que le da la ley vigente, el consejo de administración emitió una serie de políticas corporativas para reordenar la gestión de estas empresas filiales. Además, la actual administración está haciendo un papel de revisión, integración, fusión y, cada vez, mayor control sobre esas empresas filiales.
¿Cuál crees que será el resultado de esta labor de revisión, fusión y control?
La expectativa, con base en el marco legal, es generar un ambiente de flexibilidad en la operación corporativa de PEMEX para contrataciones, alianzas y asociaciones con particulares, todo ello, claro está, bajo esquemas de absoluta transparencia y rendición de cuentas. Lo anterior necesariamente fortalece a PEMEX como grupo, junto con sus subsidiarias y filiales.
Y a pesar de todo este reforzamiento, tanto legal como en términos corporativos, ¿por qué se dice que PEMEX es la empresa petrolera más endeudada del mundo?
Lo que ha sucedido con PEMEX en ese terreno no es una cuestión de dos o tres años. Ante la dinámica del desarrollo petrolero nacional e internacional, PEMEX ha venido financiando parte de su balance y de su operación. El punto en la obtención de financiamiento es conocer cuál es el destino de los recursos provenientes del financiamiento y garantizar que los recursos del financiamiento se destinen a las áreas sustanciales de negocio de la empresa.
En el caso de PEMEX, los recursos deberían destinarse a exploración y extracción, con miras a repuntar la producción, en los términos de su reciente Plan de Negocios 2019-2024.
¿Qué pasa en cuanto a la CFE? ¿Qué nos puedes decir sobre el tema de la red de gasoductos para la producción de electricidad?
La reforma energética permitió a la CFE construir la infraestructura para traer gas y, así, producir electricidad. Hubo siete proyectos de gasoductos a partir de los cuales se firmaron contratos con empresas nacionales y extranjeras.
Con el inicio de la actual administración se cuestionó el esquema de contratación que se tenía y se llegó hasta la solicitud de arbitraje en un caso. Finalmente, como un buen mensaje del actual gobierno, se llegó a puntos de acuerdo para establecer condiciones justas para esos contratos.
¿Qué consecuencias tendrán estos puntos de acuerdo?
El gran tema es que, anteriormente, la CFE era la que generaba y suministraba la electricidad de manera exclusiva. La política energética del actual gobierno es que la CFE, como empresa del Estado, esté a la cabeza en la generación de la electricidad, sin perjuicio de respetar los esquemas alternativos de participación del sector privado.
Lo anterior, claro está, sin que en ningún momento la CFE deje de ser el agente principal de generación de energía eléctrica en el país.
¿Cuáles son las implicaciones fiscales de los esquemas de inversión de PEMEX y CFE?
El gran problema que pueden enfrentar, tanto PEMEX en el área de hidrocarburos como la CFE en el área eléctrica, es que sus respectivas leyes previeron dos candados. El primero es que se fija un techo presupuestal anual para inversión, que implica que ninguna de las dos empresas puede invertir más recursos que lo autorizado por el Congreso en su presupuesto de cada ejercicio fiscal, lo cual propiamente es un control presupuestario indirecto.
El segundo candado es el techo de endeudamiento anual, que consiste en que ni la CFE ni PEMEX pueden endeudarse más de lo que cada una de ellas establece año con año.
¿Cuál es el papel de los entes reguladores en todo este esquema de negocios de CFE y PEMEX?
Con la reforma energética se promulgó la Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética, la cual, por un lado, refundó la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH) y, por el otro, redimensionó a la Comisión Reguladora de Energía (CRE).
La CNH genera y ordena toda la información sísmica y geológica del país para, con ella, supervisar las asignaciones concedidas a PEMEX o coordinar las rondas petroleras, según las decisiones adoptadas por la Secretaría de Energía. Las rondas, a su vez, derivan en contratos para la exploración y la extracción de hidrocarburos que pueden ser adjudicados tanto a PEMEX como a empresas privadas. Básicamente, la CNH tiene a su cargo la administración técnica, la regulación de las actividades de exploración y extracción y la supervisión y administración de asignaciones y contratos.
¿Y qué nos puedes decir respecto de la CRE?
La CRE, originalmente, fue creada en 1994 con la primera apertura en materia de gas. A partir de la reforma energética se replanteó su mandato legal y ahora está a cargo de la regulación de transporte y distribución de gas natural, gas licuado de petróleo, petrolíferos y gasolina —todas las estaciones de servicio requieren obtener un permiso de la CRE—, sin perjuicio de sus atribuciones en materia eléctrica.
En materia eléctrica, la CRE es la autoridad responsable de establecer la regulación y las políticas tarifarias, fijar tarifas de suministro básico para generar condiciones de mercado e igualdad de competencia y supervisar el cumplimiento de la regulación para la seguridad y la confiabilidad del sistema eléctrico.
¿Cuál es la idea de tener a los dos reguladores?
Al permitirse la participación de empresas privadas, obliga al Estado a contar con árbitros que establezcan reglas parejas y claras para todos los participantes para que, por una parte, los competidores e inversionistas vean que sus inversiones tienen solvencia y, por la otra, que es la más importante, proteger al consumidor final. En efecto, que ejecuten la política pública en cuestión de energía con el objeto de que los precios de las gasolinas y la electricidad favorezcan a los consumidores.
Si no mal recuerdo, uno de los objetivos primordiales de la reforma energética era que, al final, el consumidor viera una disminución en el precio de la gasolina. ¿Se ha logrado este objetivo?
Quizá se sobrevendió la reforma energética bajo la lógica de que, si había mayor inversión y diversificación, en el corto plazo se vería reflejado en el bolsillo de los consumidores. La realidad es que no necesariamente se ha dado el caso por una serie de circunstancias.
En el tema del petróleo, la más emblemática es el robo de hidrocarburos: PEMEX ha dado cuenta de pérdidas cercanas a 40,000 millones de pesos en 2018. Esto dificulta que se refleje una disminución en la tarifa en el corto plazo. También es necesario primero generar la infraestructura de transporte y almacenamiento, lo cual requiere mucha inversión y, por lo tanto, asegurar que los costos reflejen la realidad del mercado y la cadena de valor para su recuperación.
¿Qué sugerirías a manera de ruta crítica para combatir el robo de hidrocarburos?
Un primer paso es implementar mecanismos de control por parte de PEMEX a la red de distribución: que las estaciones de servicio se obliguen a reportar semanalmente sus ventas para cruzar datos con el Servicio de Administración Tributaria con el fin de detectar diferencias y, como consecuencia lógica, advertir ventas ilícitas. Un segundo ingrediente es la inteligencia financiera. Y el tercer elemento, que además es importantísimo, es el trabajo social con las comunidades. Los grupos delincuenciales dedicados al robo de hidrocarburos tienden a involucrar a las comunidades. Pensemos en lo sucedido en Tlahuelilpan, donde vimos a niños de ocho o nueve años recolectando combustibles en cubetas. Lo que se tiene que hacer es diseñar programas sociales de desarrollo comunitario.
Articulando control interno con inteligencia, trabajo social y punibilidad, entonces estamos ante una estrategia de seguridad nacional integral.
Marco Antonio de la Peña es abogado por la Escuela Libre de Derecho, con diplomado en Derecho tributario por el Instituto Tecnológico Autónomo de México y diplomado en Derecho administrativo por la Universidad Panamericana.
Con una trayectoria profesional de más de 30 años, se ha especializado en Derecho de infraestructura, energía y compliance. Ha desempeñado distintos cargos en el sector público mexicano en posiciones relacionadas fundamentalmente con el Derecho de la energía, infraestructura y compliance en instituciones de carácter federal, como la Secretaría de Hacienda y Crédito Público y el Banco de México, el Banco Nacional de Obras y Servicios Públicos (donde asumió la dirección jurídica y, durante varios años, la dirección jurídica y fiduciaria), Petróleos Mexicanos (donde ocupó el cargo de abogado general y después el de director jurídico) y la Comisión Nacional de Hidrocarburos (donde ocupó el cargo de titular de la Unidad Jurídica).
Ha participado en diversos proyectos legislativos, entre los que destacan la iniciativa de la Ley de Asociaciones Público Privadas y la reforma constitucional y legal en materia energética.
Desde 2017 es socio en la oficina de la Ciudad de México de la firma Cuatrecasas.