Las acciones colectivas constituyen una verdadera transformación al sistema de justicia; sin embargo, en nuestro país se han convertido en letra muerta, en gran medida por los obstáculos que han impuesto los actores políticos y económicos en beneficio de sus intereses. Si queremos tener una Cuarta Transformación en materia de justicia, habrá que comenzar por exigir a los juzgadores una interpretación de las normas en la que realmente se hagan valer los derechos colectivos, afirma el autor.
Mucha razón tiene nuestro actual presidente de la Suprema Corte de Justicia, el ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, quien por cierto tuvo el mejor promedio de mi generación en la Escuela Libre de Derecho (1978-1983), al manifestar la gran necesidad de hacer una profunda transformación de fondo del Poder Judicial. En su reciente informe anual de 2019 destacó los esfuerzos que se están haciendo en el interior del Poder Judicial para lograr que el perfil de jueces y magistrados sea el de “juzgar con perspectiva, que sepan ponerse en los zapatos de los demás y sean capaces de identificar las barreras sociales que impiden un verdadero acceso a la justicia” y, en general, dejar atrás los viejos vicios y prácticas tan arraigadas en el Poder Judicial. Adicionalmente explicó que, como parte de la transformación, existirá tolerancia cero contra la corrupción y el nepotismo.
El objetivo, como lo enfatizó el ministro presidente, “es lograr que exista justicia para todos, especialmente para los más pobres, los desprotegidos, los marginados, los olvidados, los discriminados y los que no tienen voz”.
Para lograr lo anterior, en mi opinión, se debe trabajar arduamente en la mentalidad del juzgador, ya que uno de los vicios más recurrentes es la aplicación de la letra de la ley a rajatabla; inclusive, en los casos de que ello los lleve a un resultado o una sentencia injusta.
Para que se dé este cambio y los jueces entiendan el significado de “juzgar con perspectiva”, esto es, mediante la emisión de sentencias justas y sencillas, es menester que los propios jueces tomen en cuenta otro factor fundamental: que en los últimos 30 o 35 años se han creado “leyes a modo” a favor de los poderosos, derivadas del pacto que ha existido entre el poder económico y el poder político en las últimas décadas, por lo que constantemente deben aplicar el artículo primero de nuestra Carta Magna y, en específico, el principio de la convencionalidad de la ley.
Las acciones colectivas son una herramienta que en otros países ha demostrado haber proporcionado la justicia que desea el ministro presidente, pero también son un extraordinario ejemplo de mi aseveración acerca de la creación de “leyes a modo”.
En efecto, como parte de los trabajos a nivel legislativo y judicial, para ampliar la protección de los derechos humanos mediante la adición de un tercer párrafo al artículo 17 constitucional, se incorporaron a nuestro Derecho las acciones colectivas. En la preparación de ese tercer párrafo los legisladores hicieron un extraordinario y exhaustivo trabajo y recurrieron para su apoyo a diversas asociaciones y académicos, tanto nacionales como internacionales, organizando inclusive un seminario internacional que se verificó en la Ciudad de México; trabajos que se plasmaron en la exposición de motivos correspondiente a esa adición al artículo 17 constitucional, la cual constituye un verdadero tratado de Derecho relativo a los principios que rigen a las acciones colectivas. Afortunadamente no existió participación del poder económico para dicha importante reforma constitucional, por lo cual podemos afirmar de manera figurativa que tenemos un Rolls Royce de legislación en esta materia a nivel constitucional.
Afortunadamente, a través de la ejecutoria 28/2013, la referida exposición de motivos, al estilo ordenado, didáctico y profundo del ministro José Ramón Cossío Díaz, fue incorporada como el marco legal de las acciones colectivas en México.
Estos derechos colectivos son diametralmente diferentes a los derechos individuales que conocemos y deben tratarse, tutelarse e interpretarse también en forma totalmente distinta, ya que se trata de una relación jurídica muy desigual, en la que una de las partes es una persona moral, gobierno o institución robusta y poderosa, quien determina de facto o de jure unilateralmente las condiciones de la relación y, por el otro lado, se tiene una colectividad débil, difusa y desorganizada. Por esa razón, en el artículo 583 del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) se obliga al juez, al mismo tiempo de interpretar las normas y los hechos de forma compatible con los principios y los objetivos de los procedimientos colectivos, a proteger y a tutelar los derechos y los intereses colectivos.
Para la elaboración del proyecto de la ley secundaria el Senado de la República contrató a tres doctores en Derecho, creándose para ello una comisión integrada por Antonio Gidi, de nacionalidad brasileña, uno de los pilares en materia de acciones colectivas en Latinoamérica; Eduardo Ferrer Mac-Gregor, actual presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y Alberto Benítez, catedrático del ITAM y el ITESM.
Hace unos meses tuve la oportunidad de conocer en persona y platicar ampliamente con el doctor Gidi al coincidir en un extraordinario Taller Internacional de Acciones Colectivas organizado por la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco), evento al que asistieron abogados de toda Latinoamérica. Ese taller tuvo verificativo en Guanajuato y tanto el doctor Gidi como el suscrito fuimos invitados a impartir las conferencias magistrales. Ambos teníamos mucho interés de conocernos y platicar sobre el tema, ya que el doctor Gidi, por un lado, quería saber sobre la experiencia que hemos tenido en nuestros tribunales respecto de las acciones colectivas y, por el otro, el suscrito quería ahondar en el proceso legislativo y, en general, en la gran herramienta jurídica de las acciones colectivas, por lo cual tuvimos dos largos días para hacerlo.
La historia del proceso legislativo de la ley secundaria es tétrica e indignante. El doctor Gidi comenzó por manifestar que cuando conoció el Libro Quinto del Código Federal de Procedimientos Civiles (CFPC), se sintió inmensamente ofendido y decepcionado por los políticos mexicanos, hasta el grado de tomar la decisión de alejarse de México por los siguientes 10 años. Platica el doctor Gidi que él volaba todas las semanas a la Ciudad México y tenía juntas diarias en el Senado con los doctores Ferrer Mac-Gregor y Benítez, algunos senadores y, para su sorpresa, también asistían los abogados de las grandes empresas. Para el doctor Gidi era claro que el objetivo de la presencia de los abogados privados era tratar de poner candados u obstáculos para el buen curso de las acciones colectivas en México. De hecho, me comentó que la abogada que representaba a Telcel y a Telmex no falló a una sola de esas reuniones durante meses. Destaca de la narrativa del doctor Gidi que en una ocasión cenó con el consejero jurídico de la Presidencia, quien contundentemente le expresó que “si no se excluía de la ley como posibles demandados al gobierno federal no habría ley de acciones colectivas”.
No obstante lo anterior, el doctor Gidi, junto con los doctores Benítez y Ferrer Mac-Gregor, concluyeron con un proyecto para ellos satisfactorio que garantizaba una debida tutela de los derechos colectivos o de tercera generación y se lo entregaron al Senado, concluyendo de esta forma su participación, ya que no fue invitado a participar más en el proceso legislativo. Dicho proyecto lo publicó el doctor Gidi en su libro Código Modelo de Procesos Colectivos. Un diálogo iberoamericano.
El senador Jesús Murillo Karam presentó la iniciativa para la adición del Libro Quinto del CFPC denominado “De las acciones colectivas”, el cual estaba en concordancia con la reforma constitucional y el proyecto Gidi-Ferrer-Benítez, pero desafortunadamente los legisladores continuaron con su postura de permitir la participación de las grandes empresas y, en consecuencia, se establecieron obstáculos para hacer prácticamente imposible que las acciones colectivas afectaran los intereses de esas grandes empresas.
El primero y más destructivo obstáculo contenido en la ley reglamentaria es el artículo 594 del CFPC en el que, no obstante, tanto el proyecto de Gidi-Ferrer-Benítez como la iniciativa presentada por el mismo senador Murillo Karam, incluía la técnica o sistema opt out, en el cual toda la colectividad estaría incluida sin necesidad de hacer nada. Se incluyó esta disposición en la que, a efecto de poder tener acceso a la justicia, se le impone la carga procesal a la colectividad de enterarse de la existencia de la acción colectiva y, después, manifestar expresamente su consentimiento por escrito (técnica del opt in). Conforme a esa disposición, sólo aquellos miembros que tengan conocimiento del juicio colectivo y expresen su voluntad por escrito a satisfacción del juez, se beneficiarán de la sentencia. Esta carga ha sido tan devastadora que, en un juicio colectivo ganado por la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco) en contra de Nextel/AT&T que causó estado hace más de 18 meses, no obstante que fue un juicio que duró muchos años, no benefició a ninguna persona y sin embargo se condenó al demandado a pagar 20 por ciento de los pagos realizados por tres millones y medio de personas. La acción colectiva se inició a raíz de las constantes quejas que los consumidores de Nextel/AT&T presentaron ante la Profeco (esa empresa estuvo en los primeros cinco lugares de quejas a nivel nacional que, por dar un ejemplo, en 2009 ocupó el cuarto lugar con 2,609 quejas y en 2013 subió al segundo lugar con 8,836 quejas), por lo que es claro que el procedimiento conciliatorio y sancionador que prevé la Ley Federal del Consumidor no sirvió para persuadir al mencionado proveedor de servicios, motivando a la Profeco a acudir a las instancias judiciales, donde, seguido todo el proceso colectivo con sentencia favorable y pasado el término de 18 meses para que los miembros ausentes solicitaran su adhesión, únicamente se reportan 78 miembros presentes. Insisto, el drama de todo esto es que, a pesar de toda la fuerza de la Profeco ninguna persona se benefició económicamente de esa sentencia, por lo cual podemos afirmar que los obstáculos que incluyeron el poder político y el poder económico fueron tan efectivos que a la fecha las acciones colectivas de consumidores han sido letra muerta.
Cabe señalar que México es el único país en el continente americano que impone dichas cargas en los juicios colectivos relativos a los reclamos de los consumidores a sus proveedores. De hecho, conforme las estadísticas que existen en Estados Unidos, se tiene medido que con dicha carga o sistema opt in menos de 1 por ciento de la colectividad se adhiere y se beneficia de una acción colectiva. También se resalta que el sistema norteamericano inició en 1938 las acciones colectivas, o class actions, exigiendo en su legislación inicialmente dicha carga, que en la doctrina se conoce como sistema opt in, u “opción de entrar”, lo que trajo como consecuencia una muy limitada práctica de class actions hasta que en 1966 la ley fue cambiada por el sistema opt out”, lo que motivó para que se desarrollara una importantísima práctica y defensa robusta de los derechos de las colectividades.
A mi parecer, si un órgano del Estado encargado de la protección de los derechos del consumidor, con la fuerza económica, política y de difusión con la que cuenta la Profeco, no ha tenido, en el caso Nextel/AT&T, el poder suficiente para materializar uno de los principios básicos de las relaciones de consumo, esto es, la efectiva prevención y reparación de daños patrimoniales y morales colectivos, tiene una simple y sencilla explicación que se resume en que la técnica opt in, como forma de organizar a la colectividad, destruye la eficiencia de la acción colectiva.
Otro de los obstáculos importantes que los legisladores, junto con el poder económico, incluyeron, fue el contenido en el artículo 605 del CFPC, en el cual se establece la carga de que una vez obtenida la sentencia la colectividad tenga que promover un incidente para que, derivado del mismo, se obtenga la cuantificación de sus derechos. Esa disposición atenta contra la naturaleza de la acción colectiva, en la que se pretenden evitar miles o millones de juicios por separado. Si bien excepcionalmente sería conveniente tramitar esos incidentes, sólo debe hacerse cuando los daños a la colectividad son diferentes; por ejemplo, en el caso de una sentencia que se limita a declarar la responsabilidad y la existencia de vicios de construcción en un desarrollo inmobiliario y cada dueño de esas casas debe presentar los daños específicos que ha sufrido la suya.
La iniciativa presentada por Murillo Karam también fue modificada en lo “oscurito” por el poder político y económico para liberar a las grandes empresas o a los demandados de los gastos y las costas en los juicios colectivos (artículo 617 del CFPC) y limitar la notificación de la sentencia al representante común (artículo 608 del CFPC), cuando evidentemente la notificación debe ser extensiva a toda la colectividad. Esta indebida concesión de los políticos a los poderosos es la principal causa por la que no se han promovido acciones colectivas en México en beneficio de “los más pobres, los desprotegidos, los marginados, los olvidados, los discriminados y los que no tienen voz”.
En un sistema de Derecho, estos obstáculos impuestos por ambos poderes —político y económico— son combatibles por la vía del amparo, pero se necesita en el juzgador precisamente la mentalidad aludida por el ministro presidente, es decir, “juzgar con perspectiva, que sepa ponerse en los zapatos de los demás y sea capaz de identificar las barreras sociales que impiden un verdadero acceso a la justicia”.
El primer juicio colectivo que se presentó en México, sustentado en el tercer párrafo del artículo 17 de nuestra Carta Magna, fue el juicio “Colectividad vs. Nextel”. La demanda se presentó en 2012 y después de muchos años y diversas historias que incluyen la corrupción, el influyentismo e interpretaciones de los juzgadores totalmente contrarias a lo propuesto por el ministro presidente, hace unos meses se obtuvo una sentencia favorable en contra de AT&T, quien adquirió Nextel en 2015. Así se condena a pagar a AT&T, a favor de la totalidad de la colectividad, 20 por ciento de los pagos realizados desde septiembre de 2008 y hasta la fecha, así como la reducción del precio en el mismo porcentaje y por el mismo periodo. Para poder ejecutar eficientemente la sentencia antes de que se dictara, se le solicitó al magistrado responsable considerara inconstitucionales y, en consecuencia, no aplicara los artículos antes referidos, por ser notoriamente contrarios al marco legal de las acciones colectivas en México y, en general, a los derechos fundamentales de acceso a la justicia contenidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y que, además, con fundamento en el artículo 599 del CFPC, le solicitara a AT&T el nombre completo de todos los miembros de la colectividad, que son todos sus clientes que provienen de Nextel, así como las cantidades que recibió en pago de los mismos durante el periodo de la demanda, con la finalidad de que en la propia sentencia apareciera el nombre y la cantidad líquida de cada uno de los miembros de la colectividad, que son aproximadamente cuatro millones de personas. Desafortunadamente, ese Magistrado no atendió la petición y ahora es responsabilidad de un tribunal colegiado civil del primer circuito (quien conoce del amparo directo) corregir el rumbo de las acciones colectivas en México y proporcionar el acceso a la justicia a cuatro millones de personas. Este asunto representa la oportunidad de corregir el daño que nos hizo el poder político junto con el poder económico. Esperemos que lo haga este Colegiado que, en mi opinión, ha dictado la mejor ejecutoria en materia de acciones colectivas al sostener que la Ley de Acciones Colectivas incluye un catálogo de derechos sustantivos. En caso contrario, veremos si de verdad habrá un cambio en la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN).
Las acciones colectivas constituyen una verdadera transformación al sistema de justicia, como lo señaló el maestro de Florencia, Mauro Cappettelli: “Son la metamorfosis del Derecho”, y como también lo destacó: “En los juicios colectivos es necesaria una actuación mucho más activa del juez, quien además tiene la obligación de velar por los derechos de la colectividad”. Las acciones colectivas conllevan que los jueces tengan una óptica más amplia de los derechos humanos de las personas. Es como si los jueces actualmente vieran los derechos humanos de las personas con un telescopio o un binocular, pero al revés, donde todo se ve muy lejos. Lo que tienen que hacer los jueces en los juicios colectivos es darle la vuelta el telescopio o al binocular y ver de cerca los derechos humanos de las personas. Esta práctica seguramente se generalizará en todos los juicios y, entonces sí, tendremos una verdadera Cuarta Transformación en materia de justicia. Es fundamental seguir los lineamientos marcados en la ejecutoria 28/2013 y en la exposición de motivos referidas que a la letra señalan: “Debido a la novedad de las acciones y procedimientos colectivos en nuestro ordenamiento jurídico y a las particularidades que los diferencian de los procesos ordinarios civiles, los juzgadores tienen la obligación de procurar que los principios de interpretación para estos procedimientos sean compatibles con su espíritu y con la protección de los derechos e intereses de los individuos, grupos o colectividades. Los paradigmas procesales actuales son insuficientes e incluso contrarios al espíritu de las acciones colectivas. En consecuencia, los juzgadores deben interpretar las normas que rigen dichos procedimientos tomando en consideración que su objetivo último es la protección de los derechos colectivos. Su labor consiste en la elaboración de estándares y guías de interpretación que conlleven el perfeccionamiento de los procedimientos colectivos para que sean cada vez más ágiles, sencillos y flexibles en aras de que las pretensiones de la colectividad gocen de un efectivo acceso a la justicia. Los objetivos de las acciones colectivas son: a) proporcionar economía procesal; b) garantizar el acceso a la justicia y brindar seguridad jurídica, y c) generar en la sociedad un efecto disuasivo ante abusos.”
Cuando AT&T adquirió Nextel, con su due diligence, conoció esta demanda colectiva y nunca buscó llegar a una transacción con la colectividad, como lo ha hecho siempre en Estados Unidos y otras partes del mundo a los cinco minutos de que se certifica la demanda colectiva. ¿Por qué? Porque son conocedores de los preceptos que tildamos de inconstitucionales y que los protegen, como sucedió con la demanda colectiva de Profeco, por lo que han decidido tomar los beneficios del sistema corrupto que nos crearon el poder económico y político de este país y que, en buena medida, también han contribuido de manera importante a la violencia que hay en el país, en un México plagado de impunidad e injusticia.
Esperemos que este 2020 comience con un combate frontal a ese incongruente sistema y se materialicen actos tangibles de beneficio para la sociedad.
* Abogado por la Escuela Libre de Derecho, fundador de la firma Krasovsky Abogados, S.C.