Juan Carlos Ferré nació en Argentina, pero ha vivido la mayor parte de su vida en España, donde da clases en la Universidad de Salamanca. Para él, cualquier pretexto es bueno para visitar México. Las revistas académicas que dirige, por ejemplo. Pocas voces tan autorizadas como la suya a la hora de opinar sobre Derecho penal fiscal.
¿Qué opinión le merece el marco legislativo en torno de los delitos fiscales en México?
Considero que el marco legislativo que regula los delitos fiscales en México es muy deficiente. Su regulación en el Código Fiscal de la Federación genera un sistema punitivo técnicamente pobre, con instituciones que confunden las infracciones administrativas con los delitos, y no debería ser así. En general, a nivel mundial se pretende que las garantías penales lleguen también a la infracción administrativa, y no que el particularismo de la infracción administrativa o tributaria llegue a la infracción penal. Para comenzar, el artículo 92 considera que la Secretaría de Hacienda y Crédito Público tiene el carácter de víctima del delito. Pero esta mal llamada víctima tiene una serie de privilegios que no corresponden a las víctimas; por ejemplo, cuantificar el perjuicio, establecer recargos e imponer sanciones administrativas. ¿Cómo es posible ser juez y víctima al mismo tiempo? El marco legislativo es francamente mejorable.
¿Qué opina de las reformas recientes sobre los delitos fiscales como precursores del blanqueo de capitales?
No veo clara la conveniencia de considerar al delito fiscal como generador de los bienes contaminados que habilitan el delito de blanqueo de capitales. Sin duda, es un completo despropósito cuando se trata de un autoblanqueo de capitales, o de un delito de blanqueo culposo, en los países que admiten estas figuras. Pero es una tendencia que no surge espontáneamente de los países, sino que resulta de compromisos internacionales y de la gran influencia del Grupo de Acción Financiera Internacional y de sus recomendaciones en estas materias. Los estados se ven obligados a cumplir con estos requisitos internacionales, que considero deben ser cuestionados.
¿Qué semejanzas y diferencias encuentra sobre este tema entre México y España?
En España el delito de defraudación tributaria se encuentra en el Código Penal, como cualquier otro delito. Esto mejora su tratamiento por parte de fiscales y jueces y la imagen ante la opinión pública. Es un delito como cualquier otro, que además se está aplicando con rigor en los últimos años. Sin embargo, existe una gran diferencia en la medida en que para llegar al delito hay que superar un fraude considerable, superior a 120,000 euros. De esta forma queda trazada una visible línea divisoria entre el delito y la infracción administrativa, que genera seguridad jurídica.
¿Qué opina sobre el hecho de que en México haya un catálogo de delitos por los que se aplica la prisión preventiva oficiosa sin que sea necesario un debate previo?
No estoy para nada de acuerdo con esta solución. La prisión preventiva así entendida es un adelanto automático de pena, sin llegar a la declaración oficial de culpabilidad, lo que se logra exclusivamente con una sentencia condenatoria. El aseguramiento preventivo sólo debería existir ante el riesgo de fuga o frente a la destrucción de pruebas. Y debería exigirse celeridad a la justicia para llegar a la correspondiente sentencia.
¿Cuál considera que sería la responsabilidad de los asesores en torno de sujetos que desconocen el marco legal tributario?
El asesor debe responder penalmente, no como autor sino como partícipe, si ha colaborado en la planificación del fraude. En muchas ocasiones los delitos tributarios son resultado de complejas maniobras de ingeniería financiera, en la que los conocimientos tributarios juegan un papel determinante. Sin embargo, no siempre debe darse esta responsabilidad penal secundaria. Tiene que concurrir en el asesor los elementos subjetivos, esto es, el dolo, para que su contribución sea penalmente relevante.
¿Hay instigación en los delitos fiscales?
Lo veo bastante difícil. Normalmente el defraudador fiscal se autoconvence de los beneficios de no pagar los tributos a través de maniobras ilícitas. La colaboración externa, el consejo técnico, está para dar forma a una idea preconcebida. Sin embargo, en algún caso podría llegar a apreciarse esta figura penal.
¿Es el compliance una forma de anticiparse al reparto de culpas o el deslinde de responsabilidades?
El compliance es relevante en materia penal tributaria. La organización interna de la empresa a favor del cumplimiento de la legalidad abarca por supuesto los aspectos penales tributarios. Sin embargo, no debemos olvidar que el compliance penal sólo tiene eficacia en el caso de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por lo que habrá que indagar acerca de la conformación real de este tipo de soluciones penales.
¿Es el compliance una parte de la dogmática o una renuncia a una parcela del Derecho penal?
Forma parte de la dogmática penal; concretamente, es un supuesto específico de exención o atenuación de pena para las personas jurídicas, de la misma forma que operan las causas de justificación o exculpación para las personas físicas. Se trata de una nueva dogmática penal, que debe desarrollarse en el ámbito de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, con una clara influencia del mundo legal de origen anglosajón.
¿Es una moda, más que una vertiente?
Es una moda efímera si la responsabilidad penal de las personas jurídicas no se implanta convenientemente y se consolida.
¿Cuál es el estado de la dogmática penal en España?
España está viviendo una edad de oro en materia dogmática. Se ha trabajado por muchas escuelas con seriedad durante años y en este instante poco o nada se debe envidiar en España el desarrollo dogmático que existe en los países más punteros, como Alemania o Italia. Las publicaciones son serias y excelentes y el debate es agudo y serio. Otra cosa es que los instrumentos legales (Código Penal, leyes procesales) estén a la altura requerida. La legislación ha caído bajo el influjo del populismo punitivo y es de calidad regular. Y lo más preocupante es que algunos países de América Latina la toman como modelo de una legislación penal moderna y útil.
¿Dónde considera que se ha avanzado y dónde cree que se ha generado un pensamiento original apartado de la doctrina alemana?
La doctrina alemana sólo considera la interpretación de su propio Código Penal y la doctrina española es más flexible: valora más variantes y es más creativa.
¿De qué manera considera que incide el uso de las nuevas tecnologías en el Derecho penal?
Las nuevas tecnologías están revolucionando el Derecho y el proceso penal. En cuanto al proceso, las técnicas de investigación probatoria han dado un espectacular vuelco a los resultados. En cuanto al Derecho penal, ya es frecuente hablar de cibercrimen, de algoritmos, de fraudes con criptomonedas, etcétera.
Como académicos y amigos de usted nos sentimos halagados de los doctorados honoris causa que recientemente le han otorgado la Universidad Católica de Colombia (que además editó un libro homenaje) y la Universidad Continental en México. ¿Qué representan para usted?
Son premios de una extraordinaria valía. Se trata de reconocimientos académicos que valoran un trabajo constante para llevar de norte a sur de América un Derecho penal más humano y a la vez suficientemente eficaz. Los países que hasta hoy me han distinguido con esos doctorados honoris causa (Argentina, Colombia y México) son muy importantes para la ciencia penal y mucho más para mí en el plano de la amistad.
Echando la vista atrás, ¿se imaginó que su pensamiento tuviera tal reconocimiento en ambos lados del Atlántico? ¿Qué sigue? ¿Qué proyectos le aguardan en Huelva?
Soy una persona muy inquieta. En el último mes y medio he atravesado muchas veces el Océano Atlántico (Argentina, Colombia, México) y también he pronunciado conferencias en China. Para el próximo año ya tengo previsto visitar académicamente República Dominicana, México, Argentina, Brasil y la India, al margen de otras escapadas por Europa. Además de las conferencias, estoy publicando mucho, adaptando mis ideas a los respectivos países. Lo que más me motiva es hacer pensar a la gente, y si consigo despertar alguna inquietud positiva en materia penal, mejor que mejor.
¿Algo que desee agregar?
Un agradecimiento a México, a su cultura, a su amistad, a sus colores y a su gente. Soy muy feliz visitando este extraordinario país.
Juan Carlos Ferré Olivé se formó en la Universidad de Buenos Aires, Argentina, y obtuvo su doctorado en Derecho en la Universidad de Salamanca, España. En Salamanca impartió las cátedras de Derecho penal, parte general y especial, e innumerables cursos de doctorado. Además, fungió como vicedecano de la Facultad de Derecho. En 1996 obtuvo la cátedra de Derecho penal de la Universidad de Huelva, que conserva en la actualidad, desempeñándose como decano de la Facultad de Derecho y vicerrector de Profesorado. En 1999 fue convocado por la Universidad de Salamanca como catedrático de Derecho penal en Comisión de Servicios, para poner en marcha la Fundación General de la Universidad y convertirse en su director-gerente.
Ha publicado más de 60 obras (entre libros y artículos doctrinales) sobre Derecho penal económico, Derecho penal tributario, delitos contables, autoría y participación, punibilidad, Derecho penal de menores, delitos relativos a la prostitución, delitos contra la propiedad intelectual, expansión del Derecho penal, Derecho penal y diversidad cultural, financiación del terrorismo, etcétera. Es fundador y director de la Revista Penal (Tirant lo Blanch).
Ha participado como consultor internacional en distintos proyectos de reforma judicial en El Salvador, Guatemala, Colombia y Nicaragua.
Desde abril de 2016 funge como decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Huelva.