Inconstitucionalidad de origen del decreto que reduce los tiempos fiscales

El 23 de abril pasado se publicó el “Decreto por el que se autoriza a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a recibir de los concesionarios de estaciones de radio y televisión el pago del impuesto que se indica”, el cual ha despertado diferentes posicionamientos entre académicos, analistas, asociaciones civiles y foros en materia electoral, de radiodifusión y de derecho de la información. El autor explica con detalle los temas involucrados en este decreto y sus consecuencias.

El servicio de radiodifusión tiene una doble funcionalidad: a su vez es un servicio cultural e informativo y también una actividad económica. Su trascendencia para la sociedad justificó que el texto constitucional le reconociera el carácter de servicio público. La radiodifusión contribuye a forjar una ciudadanía participativa para la consolidación de un sistema democrático. Esta actividad se erige como vehículo para transmitir y comunicar cultura, educación o ciencia, así como medio para preservar la pluralidad y la diversidad y fomentar los valores democráticos. En forma particular, el derecho a la información y el sistema de comunicación político electoral, entre otras materias, se apoya en sus atributos y cualidades, ya que a través de sus contenidos y sus programas proporciona en forma masiva información, cultura, educación o entretenimiento al público usuario a través de las estaciones de televisión y radio.

El “Decreto por el que se autoriza a la Secretaría de Hacienda y Crédito Público a recibir de los concesionarios de estaciones de radio y televisión el pago del impuesto que se indica”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de abril de 2020, ha despertado diferentes posicionamientos en diversos sectores académicos, analistas, asociaciones civiles y foros en materia de radiodifusión, derecho de la información, materia electoral, etcétera. Este decreto pretende reducir la carga regulatoria y fiscal que el Estado ha impuesto a los concesionarios de radio y televisión radiodifundida y, consecuentemente, trae consigo efectos indisolublemente asociados a las materias citadas y a otras más.

El análisis de esta acción impone la necesidad de entender la naturaleza de esta obligación y de las demás cargas con las que comparte similitudes. Se presenta una confusión generalizada entre estas obligaciones al grado de que es común asociarlas o referirlas de manera indebida y constante. El común denominador de estas obligaciones consiste en el deber de los concesionarios de radio y televisión de transmitir contenidos o mensajes sobre temas institucionales, educativos y/o de interés de social.

Como primer paso para definir y delimitar cada una de estas obligaciones indebidamente asociadas, a continuación se propone la siguiente clasificación: a) tiempos electorales, b) tiempos de Estado y c) tiempos fiscales.

a) Tiempos electorales

Son aquellos señalados en el artículo 41, fracción III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos cuya administración corresponde exclusivamente al Instituto Nacional Electoral. Se trata de 48 minutos diarios durante el periodo contado a partir del inicio de las precampañas y hasta el día de la jornada electoral, cuya transmisión correrá entre las 6:00 y las 24:00 horas.¹ En este rubro queda comprendido el 12 por ciento del tiempo total que el Estado disponga en radio y televisión conforme a las leyes y bajo cualquier modalidad. No obstante, se destaca que este porcentaje está en función y justificación de los siguientes conceptos.

b) Tiempos de Estado

Éstos derivan de una obligación del servicio público y se encuentran previstos en el artículo 251 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión; consisten en la transmisión gratuita por cada canal estación² hasta de 30 minutos diarios continuos o discontinuos, dedicados a difundir temas educativos, culturales y de interés social a cargo de todos concesionarios de servicios de radiodifusión (comerciales, públicos, sociales, comunitarios e indígenas).³ Su administración está a cargo de la Secretaría de Gobernación y el propósito de este tiempo es la difusión de temas educativos, culturales y de interés social.

c) Tiempos fiscales

Tienen su origen en el artículo noveno de la Ley que Establece, Reforma y Adiciona las Disposiciones Relativas a Diversos Impuestos publicada el 31 de diciembre de 1968 en el Diario Oficial de la Federación. En este ordenamiento se estableció el impuesto sobre servicios expresamente declarados de interés público por ley, en los que intervengan empresas concesionarias de bienes del dominio directo de la nación, y grava el importe total de los pagos que se efectúen por los servicios prestados por empresas que funcionen al amparo de concesiones federales para el uso de bienes del domino directo de la nación; entiéndase los concesionarios de servicios de radiodifusión para estaciones radio y televisión.

De conformidad con esta ley, la base de este impuesto es el monto total de los pagos en efectivo o en especie que se hagan al concesionario o a un tercero por los servicios. El impuesto se determina aplicando la tasa de 25 por ciento a ese monto. La asociación del impuesto señalado a los tiempos de transmisión a cargo de los concesionarios nace con la publicación, el 1° de julio de 1969 en el Diario Oficial de la Federación, del acuerdo presidencial que dispuso que los sujetos obligados podían solicitar el pago de su impuesto con el 12.5 por ciento del tiempo diario de transmisión de cada estación, y desde ese momento, a la fecha, su administración ha estado a cargo de la Secretaría de Gobernación.

Posteriormente, el 10 de octubre de 2002 se publicó en el Diario Oficial de la Federación otro decreto presidencial que con la misma estructura y finalidad redujo este impuesto a cargo de los concesionarios de radiodifusión bajo una nueva mecánica: serían 18 minutos diarios de transmisión para estaciones de televisión, y 35 minutos diarios en las de radio.

El decreto recientemente publicado el 23 de abril de 2020 en el mismo medio de divulgación oficial, siguiendo la esencia de actos que le preceden, disminuyó de nueva cuenta el pago de la contribución: ahora son 11 minutos diarios de transmisión para estaciones de televisión y 21 minutos diarios en las de radio. En el periodo comprendido entre el inicio de las precampañas y el día de la jornada electoral los tiempos fiscales serán 18 minutos para televisión y 35 para la radio, lo cual quiere decir que en este periodo se conservan los minutos del decreto de 2002. Este acto finalmente prevé que con el pago en tiempos de transmisión queda cubierto íntegramente el impuesto.

La justificación que se expresó en 1969 para modificar la tarifa, optativa para el contribuyente, fue que era necesario que el Ejecutivo federal dispusiera de tiempo de transmisión en las estaciones radiodifusoras comerciales para el cumplimiento de sus fines. En 2002 la motivación para la reducción se basó en la necesidad de fortalecer la función social que les corresponde desempeñar a la radio y a la televisión en su calidad de medios concesionados, así como el compromiso de promover una eficiente administración y utilización de los tiempos del Estado y que existía incertidumbre en el alcance de audiencia efectiva que tienen los tiempos que administra el Ejecutivo federal en los medios electrónicos de comunicación. En 2020 se expresa que resulta pertinente reducir la carga regulatoria y fiscal que el Estado ha impuesto a los concesionarios de radio y televisión radiodifundida, ya que se considera que es excesiva, y que el decreto publicado en 2002 previó una forma distinta de distribución a la establecida en la Ley General de Comunicación Social, lo que, según su motivación, vuelve necesaria la modificación con el fin de hacerlo acorde con lo misma.

Al hablar de tiempos fiscales nos referimos al pago en especie por el que optan los concesionarios de radio y televisión para extinguir la obligación fiscal prevista en la Ley que Establece, Reforma y Adiciona las Disposiciones Relativas a Diversos Impuestos publicada el 31 de diciembre de 1968. La Ley General de Comunicación Social los define como el pago en especie del impuesto federal sobre servicios expresamente declarados de interés público por ley, en los que intervengan empresas concesionarias de bienes del dominio directo de la nación a través de transmisiones gratuitas en radio y televisión.

Para efectos de la Ley General de Comunicación Social, los tiempos oficiales comprenden los tiempos de Estado y los tiempos fiscales en radio y televisión. Los de Estado se destinan conforme lo señala la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, en tanto que para los tiempos fiscales establece una pauta de distribución que debe ser observada: 40 por ciento para el Poder Ejecutivo; 30 por ciento para el Poder Legislativo; 10 por ciento para el Poder Judicial, y 20 por ciento para los entes autónomos constitucionales. Todos del orden federal.⁴

En atención a que la reducción de los tiempos fiscales tiene su razón de ser en los decretos expedidos por el Ejecutivo federal en el ámbito tributario, no modifican ni alteran las reglas y los límites de publicidad o las condiciones del servicio de radiodifusión que la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión impone a los concesionarios de estaciones de radio y televisión.

Una vez realizada esta clasificación y definidas sus características se puede advertir que todos tienen una naturaleza jurídica diferente y un régimen jurídico propio, aunque en su utilización y destino encontremos un denominador común: transmisiones y espacios a favor del Estado.

Inconstitucionalidad de origen del Decreto sobre los tiempos fiscales

Cuando se publicó el primer decreto, el 1° de julio de 1969, que autorizó a la autoridad hacendaria a recibir el pago del impuesto con el 12.5 por ciento del tiempo diario de transmisión de cada estación, en sustitución del 25 por ciento del monto total de los pagos en efectivo que reciba el concesionario, se fundamentó en el artículo 2°, fracción I, de la Ley de Ingresos de la Federación de 1969. Este artículo expresamente señalaba: “El Ejecutivo federal queda facultado para: I. Suprimir, modificar o adicionar en las leyes tributarias las disposiciones relativas a la administración, control, forma de pago y procedimientos sin variar las relativas al sujeto, objeto, cuota, tasa o tarifa del gravamen, infracciones o sanciones”.

Desde la teoría y los principios del Derecho fiscal los elementos esenciales de las contribuciones son el sujeto, el objeto, la base, la tasa o la tarifa y la época de pago. El hecho de que se modificara a través de una disposición de carácter general a los elementos esenciales para que la obligación fiscal pudiera ser satisfecha con el 12.5 por ciento del tiempo diario de transmisión de cada estación en sustitución del 25 por ciento del monto total de los pagos en efectivo que reciba el concesionario, no tuvo fundamento ni soporte en la propia legislación que se invocó, o, en todo caso, excedió su contenido y el límite material al que estaba sujeta esta atribución. Al respecto, debe recordarse que en los criterios de la máxima instancia jurisdiccional del país, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que en la aplicación de los tributos por cuanto hace a los elementos esenciales debe aplicarse e interpretarse a los términos estrictamente señalados en la ley, sin que sea admisible ampliarlos, modificarlos o restringirlos.

Por su parte, en los decretos emitidos en 2002 y 2020 la determinación para reducir los tiempos de transmisión referidos se fundamentó en el artículo 39, fracción II, del Código Fiscal de la Federación vigente, norma que prevé lo siguiente: “El Ejecutivo federal, mediante resoluciones de carácter general podrá […] II. Dictar las medidas relacionadas con la administración, control, forma de pago y procedimientos señalados en las leyes fiscales, sin variar las disposiciones relacionadas con el sujeto, el objeto, la base, la cuota, la tasa o la tarifa de los gravámenes, las infracciones o las sanciones de las mismas, a fin de facilitar el cumplimiento de las obligaciones de los contribuyentes”. De nueva cuenta en estos actos de carácter general se advierte que la reducción de los porcentajes del tiempo diario de transmisión en cada estación y la consecuente sustitución del 25 por ciento del monto total de los pagos en efectivo que reciba el concesionario no tuvo base jurídica en la norma tributaria que se invoca como aplicable, en virtud de que la modificación realizada por el Ejecutivo federal impacta la base y la tarifa de la obligación fiscal.

El artículo 2°, fracción I, de la Ley de Ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal de 1969, y el artículo 39, fracción II, del Código Fiscal de la Federación vigente, sustancialmente tienen el mismo contenido normativo al facultar al Ejecutivo para dictar las medidas o las disposiciones para la administración, el control, la forma de pago y los procedimientos. Sin embargo, en ambas disposiciones es categórica la restricción a la facultad para modificar las normas relacionadas con el sujeto, el objeto, la base, la cuota, la tasa o la tarifa de los gravámenes. Sobre esta perspectiva, con los decretos señalados se vulnera el principio de supremacía normativa y, por consiguiente, también nuestro sistema constitucional de distribución de competencias desde el primer ejercicio fiscal en que fue aplicable la ley del impuesto, al haber adoptado un esquema que permitió al concesionario de radio y televisión, en su calidad de contribuyente, optar por cubrir el monto de la obligación fiscal con una tarifa diferente a la señalada por la ley fiscal.

Una correcta delimitación del tema y de su naturaleza nos permitirá diferenciar metodológicamente los conceptos para no atribuirles efectos que no poseen y nos dará mayor capacidad de análisis para precisar de manera puntual dónde existe una deficiencia legal para que los creadores y los operadores jurídicos puedan brindar las respuestas o las soluciones congruentes con nuestro sistema jurídico.

Sin duda, existen aproximaciones interesantes y complejas al estudio de este Decreto desde un punto de vista del derecho a la información en cuanto hace a la capacidad de comunicación social de las instituciones del Estado para informar sobre temas de interés general, o incluso, desde una óptica electoral, respecto del modelo de comunicación política vinculado con el 12 por ciento del tiempo total del que dispone el Estado en radio y televisión bajo cualquier modalidad cuando no existen precampañas o campañas políticas.

Se comparte el cuestionamiento que sostiene que el análisis y el debate sobre esta reducción debió involucrar a los diferentes entes públicos del Estado entre los que tradicionalmente se han distribuido estos tiempos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, y ahora los órganos constitucionales) para una visión integral del marco jurídico y de los principios públicos involucrados.

Con el fin de aportar elementos para el estudio y la reflexión sobre el impacto en materia de derecho a la información y el Derecho electoral se propone el siguiente cuestionamiento: si el Ejecutivo federal hubiera abrogado el decreto publicado el 10 de octubre de 2002 en el Diario Oficial de la Federación y, en consecuencia, el impuesto a que se refiere el artículo noveno de la Ley que Establece, Reforma y Adiciona las Disposiciones Relativas a Diversos Impuestos, publicado el 31 de diciembre de 1968, se debiera calcular y pagar en su integridad en los términos previstos por el legislador; es decir, pago en efectivo y no especie. ¿Existiría afectación al derecho a la información por no disponer de mayor tiempo el Estado para informar sobre temas de relevancia o interés general para la sociedad?

Ante el mismo planteamiento hipoteco sobre la abrogación del decreto de 2002, ¿se lesiona el modelo de comunicación política o el derecho de acceso a la información en materia político-electoral para el voto informado? ¿Se restringe el ámbito competencial del Instituto Nacional Electoral para la administración del tiempo que corresponda al Estado en radio y televisión destinado a sus propios fines y al ejercicio del derecho de los partidos políticos nacionales, como lo dispone el artículo 41, base III, apartado A, de la Constitución? ¿Por qué el mismo precepto constitucional contiene una cláusula abierta de asignación al referir la asignación de tiempos en términos porcentuales de los tiempos de Estado y fiscales? ¿Por qué de este rubro el texto constitucional no fijó tiempos determinados?

Desentrañar la naturaleza jurídica de los tiempos fiscales es determinante para responder a estas interrogantes. Si estos dos derechos o principios en estas materias se ven afectados o restringidos con la reducción de los fiscales deberíamos revisar seriamente la base normativa en la cual hacemos descansar la estructura jurídica del derecho a la información y las garantías del modelo de comunicación política y la administración de tiempos a cargo de la autoridad electoral.

De sostenerse que existen afectaciones a estas materias debemos volcarnos a discutir si los tiempos de Estado previstos en la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión, que se deben destinar para transmitir contenidos informativos de interés general, son suficientes para cumplir con las expectativas y las funciones que en ellos se han depositado.

El presente documento no propone que el artículo 41, base III, apartado A, de la Constitución, al referirse a los tiempos electorales los amplíe o que se definan en forma precisa; tampoco se sugiere que se incrementen los minutos a que se refiere el artículo 251 de la ley. Su pretensión es más limitada: busca centrar el debate y el análisis de una medida de carácter administrativo fiscal que impacta directa o indirectamente diferentes terrenos que entre ellos guardan una estrecha relación o interdependencia, razón que exige un estudio estricto para contar con un diagnóstico certero que permita proyectar alternativas justas que encuentren su legitimidad en el equilibrio de los derechos y los intereses involucrados. Incluso, el análisis y el diagnóstico concomitante han de pasar por la pertinencia, hoy por hoy, del impuesto que origina los tiempos fiscales.

No deja de ser una contrariedad que si bien se sostiene que el decreto de reducción de los tiempos fiscales no lesiona per se el derecho a la información o el modelo de comunicación política electoral, sí puede ser tildado de inconstitucionalidad en virtud de que la modificación realizada por el Ejecutivo federal impacta la base y la tarifa de la obligación fiscal, violando directamente el fundamento que el propio acto invoca y que contiene el límite material al que estaba sujeta esta atribución.

La radiodifusión demanda la creación de un marco jurídico moderno que sea acorde a su trascendencia y a su función social. No debe ser jurídicamente indiferente el hecho de que exista un impuesto creado por el Congreso de la Unión con el fin de que su pago se realice en especie con tiempos de transmisión a favor del Estado y que de ello dependa el cumplimiento de las instituciones a sus obligaciones de comunicación social o el derecho a acceso a la información en materia político-electoral para una ciudadanía informada cuando se cuenta con una legislación especializada (en materias de radiodifusión y electoral) que ha sido diseñada y construida enfrentando fuertes inercias y resistencias con el fin de robustecer y fomentar los valores democráticos de nuestra sociedad.

* Profesor de Derecho de prensa, radio, televisión y cinematografía en la División de Estudios de Posgrado en la Facultad de Derecho de la UNAM.

1 La obligación se extiende a cada canal de programación en términos del artículo 183 numeral 9 de la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales.

2 La obligación se extiende a cada canal de programación.

3 No deben confundirse los tiempos de Estado con las obligaciones de los artículos 254 y 255 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión que disponen que los concesionarios de radiodifusión estarán obligados a transmitir gratuitamente y de manera preferente: I. Los boletines o mensajes de cualquier autoridad que se relacionen con la seguridad o la defensa del territorio nacional, la conservación del orden público, o con medidas encaminadas a prever o remediar cualquier emergencia pública. II. Información relevante para el interés general, en materia de seguridad nacional, salubridad general y protección civil. Y III. Los mensajes o cualquier aviso relacionado con embarcaciones o aeronaves en peligro, que soliciten auxilio, así como la obligación que tienen para encadenar las estaciones de radio y los canales de televisión en el país cuando se trate de transmitir informaciones de trascendencia para la nación, a juicio de la Secretaría de Gobernación.

4 Artículo 17 de la Ley General de Comunicación Social.