¿Qué medidas se deben implementar para ofrecer a las empresas mexicanas caminos de solución a sus problemas financieros ocasionados por la actual pandemia? El autor ofrece una propuesta para eficientar el procedimiento concursal en situaciones de emergencia.
Hemos estado en cuarentena para no saturar hospitales, pero los saturamos. También vamos a saturar tribunales con litigios demandando pagos y promoviendo concursos mercantiles.
Justo, el procedimiento concursal tiene como objetivo que una empresa que enfrenta dificultades financieras pueda encontrar un camino de supervivencia llegando a un acuerdo con sus acreedores o bien una salida ordenada vía la liquidación en una quiebra.
En mayo de 2020 se cumplen 20 años de inicio de la vigencia de la Ley de Concursos Mercantiles que ha recibido reformas en 2007, 2014 y una última en 2019. En junio el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (IFECOM) cumple los mismos 20 años de estar en funciones.
Al 30 de noviembre de 2019 habían llegado a tribunales 772 asuntos concursales según el informe número 39 del IFECOM.1 Esa es una cantidad muy escasa para el tamaño y la densidad empresarial de México. Todos auguramos que esa situación, igual que sucederá en todo el mundo, va a cambiar significativamente.
En su mayoría las empresas están paradas y no generan ingresos, ergo, no cumplen sus obligaciones, los trabajadores quedan sin empleo,2 los acreedores no reciben sus pagos y se colocan ellos mismos en la misma situación que sus deudores: en la insolvencia. ¿Qué hacer? No se trata de salvar a acreedores; tampoco se trata de salvar deudores. Se trata de salvar la economía del país.
Ahí están los activos de las empresas, ahí está la voluntad de los emprendedores de seguir operando, ahí están empleados y trabajadores deseosos de ocuparse, ahí está el concepto de viabilidad de los negocios, ahí está el sistema financiero vocacionado al crédito, ahí están los acreedores preocupados con obtener su repago, ahí está la comprensión de que en esta situación todos tienen algo que perder, ahí está la comprensión de que lo mejor es que cuanto antes se pueda regresar al camino de la productividad.
Es evidente que se necesita hacer algo y rápido, pues el transcurso del tiempo es el peor enemigo. Nunca ha sido tan válido el dicho “el tiempo es dinero” como en el momento actual. Aun cuando el concurso mercantil en México se rige por los principios de celeridad y economía procesal, es notorio que los procedimientos duran más tiempo que lo imaginado y lo deseado por quienes diseñaron la ley.
El rechazo sistemático de muchos jueces a admitir los procedimientos, el abuso de los recursos y del amparo por parte de los litigantes y el formalismo típico de nuestro Derecho procesal han provocado que los procesos concursales se alarguen, deteriorando el valor de los activos de las empresas y provocando el menosprecio de la herramienta concursal, lo cual explica el poco uso citado arriba.
¿Cómo diseñar herramientas legales que ayuden a resolver una crisis económica de las dimensiones que se avizoran?
Ciertamente hay muchas medidas de tipo económico, fiscal, sanitario, de exportación e importación, de competencia económica y de muchas disciplinas. El objeto del presente es concentrarse en el manejo de la concursalidad.
La situación está generalizada en el mundo. Todos los países enfrentan la misma situación y están haciendo algo, como se puede desprender del reporte hecho por el Banco Mundial e INSOL International: “Global Guide: Corporate Insolvency: Responses inTimes of Covid-191: Report”.3
La pregunta es: ¿qué tienen que hacer los países en su legislación de insolvencia para proveer un mecanismo eficiente para que las empresas (micro, pequeñas, medianas y grandes) encuentren caminos de solución a sus problemas financieros? Y, concretamente, ¿qué se puede hacer en México al respecto?4
Las soluciones a la problemática deben ir por los caminos que se mencionan a continuación, al menos en un régimen de emergencia que plantee, durante la crisis, un camino más expedito. Si el experimento funciona, bien podría considerarse trasladar esas normas al procedimiento ordinario y cotidiano del concurso mercantil.
1. Inicio del procedimiento. Es fundamental remover los obstáculos con el propósito de que los empresarios se decidan a promover el concurso mercantil para encontrar en él el camino de una reorganización de su economía. Saturar de requisitos el inicio de un procedimiento es un obstáculo que debe ser removido.
2. Responsabilidad de los administradores. Quienes manejan una empresa suelen tomar decisiones desesperadas, no siempre legales, para enfrentar la crisis. Deben desaconsejarse esas prácticas. Algunos regímenes están derogando sus normas para exigir civil o penalmente esa responsabilidad. Habrá que ser cautelosos, pues un levantamiento de esas normas de responsabilidad puede producir el estímulo perverso de incurrir en esas conductas y acudir al concurso mercantil para “lavar” su mal hacer.
3. Trato especial para micro y pequeñas empresas. La importancia de estos emprendimientos es grande y derivada de que ellas, en conjunto, reúnen el más alto porcentaje de fuentes de empleo en un país y un nada despreciable porcentaje de contribución al producto interno bruto del mismo.5 En ellas se reúnen características de informalidad, de falta de estructura y de poco acceso al crédito, que las hace especialmente vulnerables en una situación de deterioro de la economía. Encontrar caminos especiales para esos emprendimientos será fundamental en la crisis.
4. Inicio y rapidez del procedimiento. El procedimiento debe ser ágil y rápido. Estructurar reorganizaciones fuera de tribunales es conveniente y de mayor agilidad, pero cuando se trata de encontrar soluciones que puedan ser aplicadas a la totalidad de las relaciones jurídicas de un comerciante es necesario contar con una decisión judicial que se imponga a todos. El procedimiento debe dar al deudor y a sus acreedores todas las oportunidades de un debido proceso, reducir etapas procesales, reducir los tiempos de las que se impongan, reducir el uso de recursos judiciales y contar con la disposición de los tribunales para administrar esos procedimientos, así como instrumentar durante ellos medios alternativos: mediación y arbitraje, será un camino.
5. Nulidad de operaciones en periodo de retroacción. Como se comenta en el caso de responsabilidad de los administradores, en los períodos de inminencia de la insolvencia los directivos de una empresa suelen tomar decisiones desesperadas que muchas veces conllevan un fraude de acreedores. Esas conductas deben ser desincentivadas por un régimen concursal eficiente que, además, permita a los acreedores poder usar los mecanismos de anulación en forma rápida y eficiente.
6. Financiamiento de las empresas afligidas. Tener la posibilidad de obtener financiamiento en estas etapas de dificultad puede ser la diferencia entre sobrevivir y terminar la vida de la empresa. Se requiere la buena voluntad de los financieros y de las autoridades para otorgar créditos que permitan salir adelante. Esos financiamientos deben ser tratados con una especial posición de grado para su repago y para las entidades financieras que los otorgan, y deben ser tratados con menor rigidez en cuanto a su calificación, reservas y porcentajes de liquidez.
7. Financiamiento provisto por partes relacionadas. Las llamadas partes relacionadas son la fuente más natural de financiamiento en épocas de crisis. Deberá darse la oportunidad a esos financiamientos de obtener también un grado de recuperación preferente.
8. Mecanismos fiscales. Los adeudos fiscales están presentes en toda empresa. En una situación de emergencia, las autoridades que administran las contribuciones deberán poner de su parte la consideración de que su función no es sólo la de obtener recursos para el Estado a como dé lugar, sino la de promover la actividad económica. Un apetito fiscal desmesurado traerá como consecuencia que hoy puedan obtener un recurso, pero esa fuente de futuros ingresos fiscales se puede cerrar.
9. Uso de comunicaciones electrónicas. La tecnología ha sido la gran respuesta a muchas necesidades en la época de la pandemia. Ahora más que nunca urge instrumentar esa tecnología en los procedimientos judiciales.
10. Negociación y mediación. Los talleres y los procesos de restructura deben ser motivados para obtener soluciones rápidas. Usar la mediación para encontrar el camino de solución al conflicto es una buena manera de evitar litigios y contiendas. Usar el arbitraje para definir derechos en conflicto es una manera probada de obtener soluciones rápidas y satisfactorias. El procedimiento judicial debe ser la última de las opciones para quienes tienen la posibilidad de usar con éxito estos mecanismos.
En suma, el diseño de un procedimiento de esta naturaleza deberá servir no sólo en ocasión de la crisis económica mundial debida a la pandemia, sino que podrá ser una herramienta que sirva para atender problemas similares cuando surjan eventos fortuitos: huracanes, temblores, etcétera, que trastornan la economía de una región en forma severa.6 En México ya existen proyectos de caminos para eficientar un procedimiento concursal de emergencia, como lo están haciendo todos los países del mundo. Es deseable que abogados, financieros, contadores, restructuradores y autoridades pongamos manos a la obra para la creación de herramientas que ayuden a paliar la crisis de emprendimiento y de trabajo de economía en general que tenemos encima.
* Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, profesor asociado del Departamento Académico de Derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México y miembro del Sistema Nacional de Investigadores del Conacyt, nivel I.
1 https://www.ifecom.cjf.gob.mx/paginas/informacionRelevante.htm?pageName=infRelevante%2Finformes.htm.
2 “En abril se perdieron 555,247 empleos formales, informó este martes el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS) en un comunicado”, en https://expansion.mx/economia/2020/05/12/mexico-pierde-medio-millon-de-empleos-formales-abril.
3 https://www.supersociedades.gov.co/Noticias/Documents/2020/Insol.pdf
4 La Barra Mexicana, Colegio de Abogados, elaboró un proyecto de iniciativa de reforma a la Ley de Concursos Mercantiles que fue registrada por un miembro del Senado en éste. Seguramente en su camino deberá sufrir reformas, pero lo importante es que ya hay un camino iniciado.
5 Véase “Régimen de insolvencia para Mipymes”, El Mundo del Abogado, año 20, núm. 234, octubre de 2018, p. 32.
6 Es curioso el caso de Alemania, que tiene una disposición en tal sentido para atender casos de inundaciones que se presentan eventual pero consistentemente en ese país.